Sentencia Civil 684/2021 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 1282/2019 de 18 de junio del 2021

PRIMERO.- La sentencia dictada el 22 de abril de 2019 en el procedimiento de divorcio, registrado bajo el número 848/2018, estableció, entre otras medidas, las que siguen:

a) custodia compartida por periodos semanales, con un régimen de visitas, siendo compartida la patria potestad;

b) se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre, por un plazo máximo de dos años desde el dictado de la sentencia de instancia, transcurrido el mismo se atribuye por periodos alternos de seis meses a cada uno de los progenitores, comenzando por el demandado hasta que se proceda a la liquidación de dicho bien.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por don Bartolomé, alegando en primer lugar vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al permitir a la parte demandante el cambio de petitum de la demanda en cuanto al uso de la vivienda familiar. Pretensión que debe ser rechazada, ya que en relación a esta cuestión previa, el escrito de demanda ya solicitaba que cualquier atribución fuese de manera temporal y con el límite hasta la venta de la vivienda, y ello en el marco de una custodia compartida, y la parte actora en el acto de la vista alego una serie de hechos nuevos acaecidos desde la presentación de la demanda, solicitando, asimismo, la atribución del uso de la vivienda a favor del menor y de la madre, por ser el interés más necesitado de protección y ello también por un periodo temporal, limitándose a tres años, no habiendo comparecido al acto de la vista el demandado a pesar de estar citado en legal forma.

El Ministerio Fiscal, mediante escrito de fecha 21 de junio de 2019 solicita la integra confirmación de la sentencia recurrida por entenderla ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- RECURSO DE APELACION FORMULADO POR DON Bartolomé.- USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR

Recurre la parte apelante el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, transcrito anteriormente, en cuanto a la atribución de uso de la vivienda familiar, solicitando se revoque el mismo para que se adjudique dicho uso al hijo menor, por ser el interés más digno de protección, estimando que la resolución judicial ha incurrido en error en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial en relación con el artículo 96 del Código Civil.

Descartado que exista cualquier tipo de impedimento procesal para el análisis de la petición formulada por la parte apelante en este aspecto, y a que hemos hecho alusión en el párrafo anterior, hemos de partir de la base de que en el marco de un régimen de custodia compartida el pronunciamiento respecto del uso de la vivienda familiar, aun cuando existan hijos menores de edad, tiene un especial tratamiento, como reiteradamente ha señalado la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. En efecto, declara el Tribunal Supremo que, en ausencia de una previsión legal acerca de cómo debe atribuirse el uso de la vivienda familiar cuando se acuerda la custodia compartida, no procede la aplicación del apartado 1º del art. 96 del CC, dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno solo de los progenitores, debiendo aplicarse por analogía el párrafo segundo de dicho precepto conforme al cual, en defecto de acuerdo de los cónyuges, el Juez resolverá lo procedente.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2014 establece que "Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ( SSTS 3 de abrily16 de junio 2014, entre otras)."

Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida, solicita se atribuya al menor el uso de la vivienda familiar, pretensión que debe ser denegada, toda vez que el uso alternativo de la vivienda a ambos progenitores, en el periodo que ostente la custodia, crearía disfunciones en el desenvolvimiento cotidiano familiar y repercutiría negativamente en el menor, siendo lo lógico y coherente que en el momento en el que se dé inicio al reparto de tiempo del menor entre el padre y madre por periodos iguales, en los términos en que viene previsto en la estancia, que el menor permanezca en el domicilio de la madre cuando a ella le corresponda, y en el del padre cuando con este proceda la alternancia.

Y así se establece en la sentencia de instancia lo que determina que debamos compartir el pronunciamiento al respecto contenido en dicha resolución.

TERCERO.- COSTAS

Desestimándose el recurso de apelación, conforme a lo preceptuado en los artículos 398, 1º y 394, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de las pretensiones a dilucidar, no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,