Sentencia Civil 245/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 260/2023 de 18 de junio del 2024

I

OBJETO DE APELACIÓN

1. A) Demanda.- El 9/8/2019, la demandante Rinko Instalaciones Internacionales, S.L. ("Rinko") recibió el encargo de la codemandada Ipalux Instalaciones, S.L. ("Ipalux") para la prestación de servicios y personal en una obra de Sacyr Infraestructuras, S.A.U. ("Sacyr") en Montornés del Vallés (desde ahora, "Obra"). Rinko facturó a Ipalux 20 736 €, a los que descuenta la retención en garantía del 5 %.

2. Rinko sustenta su pretensión en una acción de cumplimientopara el pago de sus honorarios frente a Ipalux y, además, ejercita la acción directa del subcontratistacontra Sacyr como dueña de la Obra, ambas acciones por la suma de 19 699,20 € más intereses moratorios desde la reclamación extrajudicial, así como las costas.

3. Pendiente el juicio, Ipalux alcanzó un acuerdo extrajudicial de pagoscon sus acreedores.

4. B) Sentencia recurrida.- En primera instancia, se acordó la terminaciónrespecto a Ipalux y se desestimóla demanda frente a Sacyr. La Sentencia recurrida fundamentó sus pronunciamientos en los siguientes considerandos:(a) Procede terminar por satisfacción extraprocesal respecto de Ipalux, en virtud del acuerdo extrajudicial de pagos. (b) La acción directa contra el dueño de la Obra es distinta e independiente. (c) El crédito de Ipalux contra Sacyr devino inexistente, luego la acción directa no puede prosperar. En concreto, aunque existe una factura impagada de Ipalux contra Sacyr, su importe es inferior al contracrédito de Sacyr contra Ipalux por el coste de reparación de trabajos mal ejecutados más las retenciones de esta factura impagada. (d) Imponiendo las costas a la demandante vencida.

5. C) Apelación de Rinko.- La demandante interpone el recurso que sustanciamos, en forma de escrito de alegaciones. Bajo el título "origen de la cantidad adeudada",en lo que discrepa de la Sentencia recurrida es que, en el momento de la reclamación extrajudicial, sí existía un crédito de Ipalux contra Sacyr, sin que el pago posterior a Ipalux, libere a Sacyr de responsabilidad frente a Rinko. Además, en el certificado de fin de Obra no se refleja defecto alguno y Sacyr no siguió el procedimiento pactado con Ipalux para mostrar disconformidad con la factura. Rinko añade que no es responsable de los eventuales defectos de la ejecución de Ipalux, quedando protegida su acción. Bajo el epígrafe "Conservación de derechos"destaca que el acuerdo extrajudicial de pagos no enerva los derechos de los acreedores como Rinko frente a los obligados solidarios como Sacyr (cita el art. 399 TRLC) . También menciona otro procedimiento cuya relación con el presente litigio no se explica en el recurso. Termina con suplico revocatorio de la Sentencia recurrida y estimación de "todos los pedimentos de la demanda", con expresa imposición de costas a las "partes apeladas".

6. D1) Oposición a la apelación de Ipalux.- La codemandada se opone al recurso por imposibilidad de continuación del procedimiento frente a Ipalux. Rinko debe quedar vinculada al acuerdo extrajudicial de pagos, el crédito fue reconocido en tal acuerdo, que no ha sido impugnado por Rinko y la estimación de la demanda frente a Sacyr mermaría la capacidad de pago de Ipalux.

7. D2) Oposición a la apelación de Sacyr.- La codemandada se opone en todo al recurso y lo combate por adhesión a las apreciaciones probatorias de la Sentencia recurrida y por reproducción de los argumentos de la contestación. Sus razonamientos se asumen o se responden, en lo pertinente y relevante, en la fundamentación que sigue.

II

DEBER DE ABSTENCIÓN DEL DUEÑO DE LA OBRA

8. «Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueñode ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación» ( art. 1597 CC) .

9. La acción directa del subcontratista que pone trabajo y materiales en la obra del comitente no es una acción directa de enriquecimiento (condictio directa). El dueño de la obra contrae una deuda con el contratista por lo que no se enriquece sin causa. Se trata de una acción que, exceptuando el principio de relatividad de los contratos, la ley confiere por razones de equidad (prob. STS 1ª 1278/2007, 12.12). La acción de regreso del comitente que hubiere pagado contra el contratista principal sí es de enriquecimiento y quedará compensada con los honorarios debidos al contratista.

10. En el caso enjuiciado, es oportuno recordar que «la reclamación del subcontratista ha de prosperar cuando el dueño de la obra o comitente principal ha pagado al contratista con posterioridad a haber recibido la reclamación del subcontratista,[...], y el requerimiento extrajudicial (y, naturalmente, el judicial, si se hubiera formulado directamente la demanda sin realizar el requerimiento previo) lleva consigo una exigencia de conducta o de abstención hacia el destinatario que le impide realizar el pago liberatorio» ( STS 1ª Pleno rec. 2340/2011, 16.4.2014 y juris. cit.).

11. La Sentencia recurridadesestima la pretensión de Rinko por razón de que «a fecha de presentación de la demanda» el crédito de Ipalux contra Sacyr se había extinguido por compensación con el crédito que Sacyr ostentaba frente a Ipalux por defectos de ejecución de la Obra.

12. Efectivamente, la Obra se recibió con reservas por existir defectos apreciables.La reparación de la Obra originó facturas de terceros, que fueron giradas entre noviembre de 2019 y marzo de 2020.

13. En la demanda, Rinko no aporta el acuse de recibode un burofax, además remitido a la dirección madrileña de Sacyr, S.A. La demandada Sacyr es una filial que niega la recepción de la reclamación extrajudicial, lo cual es plausible al haberse remitido a la dirección de la empresa cabecera del grupo y no a la filial demandada. A falta de principios que pudieran favorecer tener por recibida la reclamación, como el de efectividad o el de interpretación restrictiva de una institución (v. g. prescripción), la reclamación de autos no se entiende bien hecha e impide el comienzo del deber de abstención del dueño de la obra.

14. En consecuencia, debemos estar a la fecha de presentación de la demanda(29/1/2020) y no por cierto al día del emplazamiento (tesis de Sacyr). «La jurisprudencia tiene declarado que los efectos de la litispendencia, [...] se producen, con arreglo al artículo 410 LEC, desde la interposición de la demanda si luego es admitida» ( STS 1ª 780/2009, 2.12 y juris. cit.).

15. También precisamos que, propiamente, no estamos ante una compensación sino ante la liquidaciónde una misma relación contractual (v. STS 1ª 315/2021, 13.5) o "compensación técnica" (v. SAP Madrid 11ª 9/2020, 8.1), por lo que no es necesario que la compensación se haga valer por uno de los acreedores recíprocos (a sensu contrario STS 1ª 93/2024, 25.1 y juris. cit. según la línea jurisprudencial más reciente que matiza la eficacia ipso iurede la compensación) y la liquidación se va produciendo a medida que el contracrédito a la reparación se hace líquido porque se giran las facturas de reparación contra Sacyr.

16. Pues bien, a fecha de la demanda, el crédito del contratista contra el dueño de la Obra, es decir, la factura de Ipalux STCC 2220 (neta de retenciones en garantía) se hallaba en buena parte "compensada" por los costes de reparación ya facturados a Sacyr por terceros (Pak, Sardacons, Inter 7 y primera de las facturas de Electrocat), si bien no completamente.En consecuencia, la acción directa quedaría bastante menguada, pero subsistiría en pequeña parte, si no fuera por lo que razonamos en el Fundamento siguiente.

III

EFICACIA DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS

17. El acuerdo extrajudicial de pagosera una figura legal de Derecho preconcursal (Tít. III Lib. II TRLC en su redacción original), suprimida por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal. No obstante, la solución que damos para la acción directa cabe extenderla por analogía al convenio concursal y a otros acuerdos preconcursales hoy vigentes.

18. El expediente de acuerdo extrajudicial de pagosentre Rinko y sus acreedores se inició el 10/11/2021 y se aprobó en acta de 12/1/2022. En consecuencia, dicho acuerdo se rige por el Texto refundido de la Ley Concursal en su redacción original.

19. A) Eficacia del acuerdo extrajudicial de pagos frente a Rinko.? En cuanto a la «Extensión necesaria del acuerdo»,«el contenido del acuerdo extrajudicial vinculará al deudor y a los acreedores cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real, a excepción de los créditos públicos» ( art. 683.1 TRLC) . En consecuencia, el acuerdo extrajudicial de pagos se extiende forzosamente a Rinko.

20. Sobre la «Eficacia objetiva del acuerdo»,«los créditos a los que se extienda la eficacia del acuerdo quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera y, en general, afectados por el contenido del acuerdo» ( art. 685.1 TRLC) . Por tanto, conforme al acuerdo, el crédito de Rinko frente a Ipalux, reconocido en la lista de acreedores, sufrió una quita del 25 % y deberá quedar completamente abonado en su totalidad «transcurridos 4 años desde la firmeza de la aprobación del acuerdo y antes de que transcurra el quinto año».

21. Aunque la fundamentación del recurso de apelación no incide en esta cuestión sino que se limita a pedir la estimación del recurso y cabe entender que de la demanda contra las partes apeladas, la Sentencia recurrida no es exacta en el sentido de que no existió un acuerdo extrajudicial entre Rinko e Ipalux, ni una satisfacción extraprocesal, sino un acuerdo extrajudicial de pagos de Ipalux con sus acreedores. Distinto es que el acuerdo extrajudicial de pagos vincula igualmente a Rinko, por haberse alcanzado la mayoría del 60% que permitía el arrastre de otros acreedores dado el contenido no especialmente gravoso del acuerdo aprobado ( art. 678.1 TRLC) .

22. El acuerdo extrajudicial de pagos es en sí título ejecutivo novatorio( art. 517.2-2º LEC) . En lógica consecuencia, «ningún acreedor podrá iniciar o continuar ejecuciones contra el deudor por deudas anteriores a la comunicación de la apertura del procedimiento con fundamento en créditos a los que se extienda la eficacia del acuerdo» ( art. 685.2 I TRLC) .

23. Con la aprobación del acuerdo extrajudicial de pagos nohay propiamente satisfacción extraprocesal,que es una figura extintiva del crédito de Rinko.

24. En verdad, es un supuesto de carencia sobrevenida del objeto del proceso«por cualquier otra causa» en cuyo caso «se decretará por el Letrado de la Administración de Justicia la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas» ( art. 22.1 LEC) .

25. B) Limitación de derechos frente a Sacyr.? Rinko invoca la «Conservación de derechos»:«El acuerdo no producirá efectos respecto de los derechos de los acreedores frente a los obligados solidarios con el deudor, ni frente a los fiadores o avalistas, salvo que esos acreedores hubiesen mostrado su conformidad con el acuerdo. Los obligados solidarios, los fiadores y los avalistas no podrán invocar la aprobación del acuerdo ni el contenido de este en perjuicio de aquellos» ( art. 686.1 TRLC) . La redacción es similar para el convenio ( art. 399 TRLC) .

26. No obstante, el comitente no es deudor solidario stricto sensuni un garante, luego decaen los presupuestos para la conservación de derechos.

27. La obligación del dueño de la obra no es propiamente solidaria sino in solidum. «[M]ientras estos preceptos [ arts. 1137 y 1138 CC] regulan el supuesto de la pluralidad subjetiva, activa, pasiva y mixta, en obligaciones "propias", el previsto en el artículo 1.597 de dicho Código es uno de los casos de extensión o propagación de la responsabilidad patrimonial por deuda ajena, en la modalidad específica de responsabilidad legal de tercero cuantitativamente limitada, puesto que, con arreglo á tal precepto, el dueño de una obra ajustada a tanto alzado responde de lo que adeude el contratista a los que pusieron, sus materiales en aquélla, hasta la cantidad que el comitente adeude, a su vez, al empresario cuando se haga la reclamación por los "materialistas", en cuyo supuesto especial, ni la obligación se distribuye en partes iguales entre el contratista y el dueño de la obra, ni cada uno de ellos están solamente obligado al pago, parcial, sino que, por el contrario, uno y otro responden indistintamente o "in solidum",si bien la responsabilidad del segundo se limita al importe máximo señalado en la norma discutida» ( STS 1ª 84/1968, 7.2 citada por STS 1ª 882/2008, 26.9). La solidaridad es procesal y no en sentido propio, así debe entenderse cuando se afirma que «la acción directa del art. 1597 Cc es de carácter solidario y autoriza al subcontratista a dirigirla contra el contratista y la promotora, conjunta o aisladamente» ( SSTS 1ª 322/2013, 21.5 y juris. cit.).

28. El dueño de la obra tampoco es garanteen sentido propio: «la protección que brinda el artículo 1597, como excepción al carácter relativo del derecho de crédito ( artículo 1257 del Código Civil) y, por tanto, su reclamación directa al comitente, no alcanza o se proyecta sobre la naturaleza del derecho de crédito modificando o alterando su previa naturaleza, es decir, se facilita su cobro, pero no se otorga privilegio o preferencia alguna.

29. De esta forma, esta protección o reforzamiento del derecho del subcontratista no puede ser configurada como un derecho de garantía propio y específico,ni tampoco como una transformación cualitativa del crédito que le otorgue una preferencia de la que carecía en el momento de su constitución. Por lo que su ejercicio debe ceder ante la especialidad que informa el procedimiento concursal, particularmente atendido el principio de universalidad y la vis atractivaque se deriva de su declaración» ( STS 1ª 397/2016, 14.6 y juris. cit.).

30. Procesalmente,el convenio o el acuerdo extrajudicial de pagos afecta a los litigios en que se sustancia la acción directa. En otro caso, el efecto suspensivo sobre los litigios en curso no tendría sentido. «[L]a acción directa cede en favor de la masa activa del concurso salvo que el ejercicio de la acción se hubiera iniciado extra o judicialmente y se hubiera consumado y hecho efectivo antes de la declaración de concurso» ( SAP Madrid 28ª 456/2017, 20.10 y juris. cit.). «A la conclusión del procedimiento concursal del contratista, si el crédito no ha sido plenamente satisfecho, el acreedor podrá optar por continuar la acción suspendida contra el comitente» ( SAP Madrid 28ª 261/2017, 26.5 y las que cita). Distintamente, si se alcanza un convenio, el acreedor podrá continuar la acción contra el comitente con el límite del crédito del contratista concursado en la medida en que hubiera quedado disminuido, aplazado o afectado por el convenio.

31. Sustantivamente, la elusión del convenio o del acuerdo extrajudicial de pagos mediante el ejercicio de una acción directa, quiebra principios concursales básicosque deben prevalecer sobre las razones singulares de equidad que sustentan la acción directa. Por el activo, se conculcaría el principio de universalidad de la masa activa ( art. 192 TRLC) si se reconociera en el concurso del contratista la desaparición refleja por compensación del crédito del contratista frente dueño de la obra o, en caso contrario, se dejaría a quien no se tiene por garante sujeto a la ley del dividendo. Por el pasivo, la acción directa constituiría para el subcontratista un privilegio extravagante a la Ley Concursal (aunque, en su caso, pudiera aprovecharle el privilegio especial refaccionario) y circunvendría el principio de integración de la masa pasiva ( art. 251 TRLC) .

32. La jurisprudencia lo tiene explicado, aunque para reconocer la acción directa en un supuesto ex legeparticularísimo que no es del caso, en las SSTS 1ª 695/2020, 29.12; 699/2020, 29.12 y 701/2020, 29.12. Estas consideraciones son predicables analógicamente a los acuerdos concursales y preconcursales.

33. «a) Uno de los principios que inspira todo sistema concursal es la alteración sustancial de las relaciones jurídicas preexistentes,dentro del marco de la norma concursal. La concurrencia, en un procedimiento de insolvencia, de intereses de distinta naturaleza, los de los acreedores, públicos y privados, trabajadores, accionistas, y los de orden público económico, obliga al legislador a modificar el régimen jurídico que tenían en su origen y desarrollo los créditos, acciones y derechos. Las secciones y capítulos que integraban el Título II del texto original de la Ley Concursal (De los efectos de la declaración del concurso) son reveladores, por descriptivos, de los efectos que produce la declaración del concurso.

34. b) Por los principios de universalidad de la masa pasiva y activa(integración de la masa pasiva del artículo 49 LC y el de universalidad del artículo 76 LC), tanto el acreedor como su crédito (que pretendía hacerlo efectivo mediante el ejercicio del art. 1597 CC) , quedan afectados por la declaración de concurso del deudor. El art. 49 LC establece que todos los acreedores del deudor quedarán de derecho integrados en la masa del concurso (masa pasiva). Son acreedores concursales, todos sin distinción alguna, salvo las excepciones que establecen las leyes y, una vez sean reconocidos sus créditos (acreedores concursales), serán debidamente clasificados como privilegiados, (con privilegio especial o con privilegio general), ordinarios y subordinados ( arts. 90, 91 y 92 LC). Mientras que por el principio de universalidad de la masa activa que consagra el art. 76 LC, deben integrarse en la misma todos aquellos bienes y derechos, presentes y futuros, de contenido patrimonial, susceptibles de ejecución, tanto si el concursado ha sido meramente intervenido en sus facultades como sustituido en su ejercicio.

35. c) Es consecuencia de la responsabilidad universal que pesa sobre el deudor ( art. 1911 CC) , la afectación automática, ex lege,a la masa del concurso, de todo bien o derecho patrimonial no inembargable, de su propiedad. En su vertiente pasiva, el acreedor queda sometido a la ley del dividendo,y al régimen de comunidad de pérdidas. En otro caso, sería tanto como reconocer que una determinada categoría de acreedores privilegiados (los que pusieren trabajo y materiales en una obra), que no figuran entre los contemplados en los arts. 90 y 91 LC, eluden la previsión contenida en el art. 89.2 LC, según la cual "no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley".

36. d) Así debe entenderse la incorporación del art. 51 bis.2 LC por la Ley 38/2011,de 10 de octubre, que establece que: "Declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados con anterioridad en los que se hubiera ejercitado la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1597 del Código Civil". Es decir, el precepto no hace más que sancionar una regla impeditiva del reconocimiento de un privilegio en sede concursal, confirmando el principio de especialidad concursal.

37. e) Cuestión distinta es que el ejercicio de la acción directa por parte del subcontratista contra el dueño de la obra se hubiera iniciado extra o judicialmente, y se hubiera consumadoy hecho efectivo, antes de la declaración concursal del contratista. El privilegio subsiste extraconcursalmente. Pero para ello es necesario que el crédito del subcontratista reúna los requisitos de vencimiento y exigibilidad. De no ser así, podría ser incluso objeto de rescisión concursal ( artículo 71 LC), una vez declarado el concurso del contratista.

38. f) La propia Ley Concursal establece excepcionesal principio de universalidad de las masas activa y pasiva. Pero tales excepciones, así como el trato especial a ciertos créditos de los que son titulares determinados acreedores ( arts. 55 y 90 y siguientes LC) son expresamente contemplados, y, por consiguiente, reconocidos en la propia Ley Concursal. Fuera de tales supuestos, la vis atractivadel concurso produce los efectos inmediatos sobre los créditos y sobre los acreedores que prevé el Título III, Capítulo I, Capítulo II, Secciones 1ª, 2ª y 3ª, y Capítulo III LC».

39. En definitiva, el subcontratista está por Ley sometido al convenio o al acuerdo extrajudicial de pagos, pues ningún privilegio concursal le permite eludirlos mediante el ejercicio de la acción directa. En otro caso, estaría sustrayendo del inventario el crédito que el contratista ostenta frente al dueño de la obra, mermando así su capacidad de cumplimiento del convenio o, aquí, del acuerdo extrajudicial de pagos al que está vinculado.

IV

COSTAS Y DEPÓSITO

40. Las costas de esta alzadase imponen a la parte apelante por desestimación del recurso ( art. 398.1 LEC) .

41. Se dispone la pérdida del depósitopara recurrir (disp. ad. 15ª.9 LOPJ) .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.