Sentencia Civil 368/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 443/2023 de 18 de junio del 2024

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide la estimación del escrito de contestación a la demanda y subsidiariamente, en caso de no ser estimado, se concrete con mayor precisión los periodos vacacionales del menor con sus progenitores, indicando fecha y hora de entrega en todos los periodos, así como que se precise igualmente la suspensión del régimen de guarda y custodia compartida y régimen de visitas de los progenitores durante tales períodos y la manera en que se reiniciarán respetivamente los mismos, tomando en consideración la propuesta contenida en el escrito de contestación a la demanda y se alega entre otras razones que la madre no quiere llevar a guardería y el padre sí, y que el padre lleva ejerciendo visitas con el menor desde que se dicta auto de medidas en marzo de 2021. Relata la silla en el vehículo utilizada y que el padre vive con sus padres y sus 2 hermanassin que exista - sostiene- un espacio propio del hijo.

Refiere que las cunas de viaje no reúnen requisitos necesarios para crecimiento del menor. Respecto del trabajo del padre debe realizar guardias y recuerda que los dos padres suyos trabajan. Concluye que no ha aportado un plan de coparentalidad,

Por su parte don César pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que la situación de guarda compartida, fue aceptada por la Sra. Katrina en medidas provisionales, que recibió el apoyo del Ministerio Fiscal y que dio comienzo el 13 de enero.

Y refiere que ahora no quiere que el niño vaya a la guardería indicando que el Sr. César tiene voluntad, disponibilidad, capacidad y habilidad para ejercer y un lugar adecuado para llevar a cabo tal régimen. Recuerda que se está ejerciendo, de manera satisfactoria.

Recuerda que la relación no fue negada en la vista del 28 de noviembre y señala que la conflictividad es inexistente, e insiste que de existir algún conflicto sólo puede ser el generado por la Sra. Katrina, y concluye que las discrepancias en cuanto si llevar al niño a la guardería, quedar al cuidado de los abuelos o de una cuidadora semiprofesional no tienen entidad de conflicto y que el punto relacionado con la silla de bebés en el automóvil, fue una situación puntual.

Manifiesta que el padre reside en la vivienda unifamiliar de los abuelos paternos, los domicilios, 900 metros de distancia. El padre, dice, dispone de otra vivienda en Madrid, ha decidido alquilar y trabaja para Allianz, prioridad de trabajo a distancia, apoyo de progenitores y empleada de hogar. La Sra. Katrina tiene jornada rígida, tiene que estar en trabajo a las 07:30 horas

El Sr. César, 28 años trabajando en Italia, se enteró de su paternidad obtuvo traslado a España. La Sra. Katrina impidió al Sr. César ver a su hijo los dos primeros meses.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia apelada y alega entre otras razones que es ajustada a derecho.

SEGUNDO.-Se cuestiona en esta alzada la custodia del hijo común de 2 años de edad como nacido el NUM000 de 2022 .

La cuestión central así suscitada relativa a la guarda y custodia del menor habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación". Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores en la sentencia apelada se acuerda fijar la custodia del hijo a favor de ambos progenitores, ampliando inicialmente las visitas del hijo con el padre en los términos que se estipulan, de forma progresiva hasta establecer dicho sistema. El examen de lo actuado y especialmente la prueba desarrollada en la primera instancia revela , en líneas generales, la conveniencia de lo acordado en la resolución apelada a la vista de las diligencias practicadas, y si pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias que han de concurrir, generalmente, en la situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto común y flexibilidad que han de darse, y se dan, en el conflicto familiar objeto de esta contienda judicial. En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones , que permiten un marco referencial, para el hijo, presupuesto básico que ha de existir, y , decimos, existe en este caso

Todo cuanto se ha actuado en el procedimiento y los antecedentes del caso hacen desestimar la pretensión apelante, en los términos solicitados, al propugnarse en la apelación la guarda y custodia a favor de la madre lo que determina, en este punto, la confirmación de la sentencia recurrida. De esta forma en el Juzgado de la primera instancia se resolvió como ya se argumentaba, establecer la guarda y custodia del hijo a favor ambos progenitores, lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias del caso acreditadas en las actuaciones.

Es claro, en primer lugar que no consta disfunción, perjuicio o menoscabo alguno ni en el cuidado materno del hijo, ni el que desarrolla el padre en el amplio régimen de visitas concedido, de forma progresiva en el tránsito hasta la custodia compartida, nada se prueba al respecto ( art. 217 de la LEC. .) y ni siquiera se alega de forma cabal y rigurosa que la medida así acordada con la extensión establecida de estancias, suponga algún obstáculo para el desarrollo psico-físico del menor y por ello la Sala no encuentra razones fundadas en Derecho para atender la pretensión formulada - que introduciría nuevos cambios en la estabilidad y en la cotidianeidad del niño - revocando el criterio decisorio que se contiene en la sentencia apelada estimando pertinente el mantenimiento del sistema de custodia compartida que se fijó.

De esta forma la Sala ha de concluir que no es conveniente el establecimiento de la guarda y custodia materna respecto del hijo estimando que tal sistema de custodia monoparental no proporcionará desde una perspectiva de desarrollo equilibrado del menor, la debida protección y bienestar del niño, siendo procedente la confirmación, en este extremo, en cuanto la actitud y conducta precedente del grupo familiar también avalan la decisión.

A) En este sentido es preciso indicar - y es un elemento esencial: i) la madre dio su conformidad en sede de medidas provisionales para el establecimiento progresivo de la custodia compartida dictándose al efecto el auto de 21 de marzo de 2022, ii) el padre contratado desde el 23 de mayo de 2022 y con lugar de trabajo, en la empresa Allianz, inicialmente en Milán se traslada a España, con oficina sita en Madrid, iii) el convenio colectivo de la empresa empleadora en el grupo profesional del Sr. César regula la autonomía en el desempeño de sus tareas y establece y formula la conciliación en vida profesional y personal. Consta que la madre tiene un horario continuado de lunes a viernes desde las 7.30 horas hasta las 15.30 horas, iv) el progenitor antes de la interposición de la demanda solicita reiteradamente información a la madre sobre Walter, pidiendo poder ver al niño, v) ambos progenitores han atendido debidamente todos los aspectos del hijo no evidenciándose incumplimiento de sus deberes de protección, ( artículo 217 LEC. .,) desde el inicio del desarrollo de las medidas provisionales, más allá de alegatos puntuales sobre aseo del menor, no contrastados, vi) el padre cuenta con una vivienda en propiedad, y reside en la actualidad junto a sus padres por razones de cercanía del menor en vivienda con acomodadas condiciones de habitabilidad según se constata con el reportaje fotográfico, vii) las partes disponen de medios económicos suficientes para la crianza, educación y formación de Walter. La madre percibe un salario neto de 1784,07 euros al mes según la certificación de la empresa empleadora, constando actividad desde 1 de abril de 2022 uniéndose nóminas a los autos de 2263,25 euros, 2263, 89 euros, 2266,55 euros. Y según la averiguación patrimonial el actor cuenta con la titularidad de otro inmueble en esta capital, arrendado por un alquiler de 1800 euros al mes, teniendo en el año 2021, según la declaración fiscal, un rendimiento neto de 49,634.79 euros y una cuota resultante de autoliquidación de 537.34 euros lo que comporta ingresos mensuales de 4091,42 euros, aportándose nóminas de 3612.16 euros, 3611,69 euros 3863.45 euros, viii) los correos cruzados entre las partes no evidencian un alto grado de conflictividad.

Tales antecedentes en modo alguno parecen configurar , de forma exclusiva y excluyente, una estructura familiar anclada en el rol cuidador materno, cuyos estereotipos no cabe, en cualquier caso, perpetuar sociológicamente, al tiempo que no procede concebir, tampoco, dichos contextos y organizaciones familiares de custodia materna como inamovibles, o inmutables, según establece la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, sentencia 654/2018, de 20 de noviembre ,máxime cuando como en este caso, el antecedente inmediato es precisamente el pacto en sede provisional, de custodia compartida, siendo lo cierto que, el interés prioritario del hijo y su estabilidad aconseja el mantenimiento de lo acordado .La necesaria protección y seguridad del menor, la dedicación de los 2 progenitores a su cuidado , en la medida que lo permiten sus responsabilidades laborales, determinan la pertinencia de confirmar la sentencia recurrida y desestimar, en este punto el recurso planteado al no constar dato alguno que desaconseje el sistema de custodia compartida.

Por lo tanto, a la vista de cuanto se ha actuado no procede sino mantener lo acordado.

B) Cierto que se alegan también las dificultades en la comunicación entre ambos progenitores como obstáculo para el establecimiento y desarrollo de la custodia compartida. Pero, sin embargo, los documentos obrantes a los autos no evidencian ese grado de conflictividad, y que ello sea incompatible con el sistema establecido y , lo que es más importante, que esa situación no puede ser causa de denegación del sistema de custodia compartida, cuando no se perjudica el interés del menor, que precisa de atención y cuidado de ambos progenitores, no existiendo prueba ni acreditándose de forma indubitada, conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC. ., que ese déficit de comunicación se deba al padre. Y en este sentido es de señalar: i) constan numerosos correos y comunicaciones intercambiados entre ellos, ii) hablan en su momento - y se une la documentación- con respeto y en relación a los asuntos del menor , iii) El padre con prudencia y cautela se comunica con la madre solicitando en los meses previos a la demanda ver a Walter, iv) las diferencias de opinión sobre guardería o cuestiones similares no suponen conflictividad y acaecen en cualquier contexto o sistema de custodia, incluido el de las unidades familiares sin ruptura o quiebra de la convivencia, iv) ambas partes acuerdan en sede provisional establecer visitas progresivas hasta la custodia compartida.

En esta tesitura es preciso traer a colación la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en orden a esta cuestión, que entre otras en sentencia de 24 de abril de 2018 dice:

Se han invocado asimismo las malas relaciones entre ambos padres, pero de estas malas relaciones, que tienen posiblemente su origen en la denuncia penal, no existe constancia alguna y menos aún que, de ser ciertas, hayan repercutido en contra del interés del menor. La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 619/2014, de 30 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ; 529/2017, de 27 de septiembre ; 579/2017, de 25 de octubre ). Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( sentencias 566/2014 de 16 de octubre ; 433/2016, de 27 de junio , 409/2015, de 17 de julio ).

De esta forma no acreditándose tales extremos procede desestimar en este punto el recurso planteado.

C) Se alega también junto con la falta del plan de parentalidad la imposibilidad de atender personalmente al menor precisando de ayudas.

Pero, al margen de la necesidad o no de su inclusión, recordando en este punto la doctrina jurisprudencial del TS, sentencia de 26 de septiembre de 2023 que enseña La falta de presentación formal de un "plan de parentalidad", sin embargo, no es obstáculo para la adopción de la custodia compartida solicitada cuando, como sucede en el caso, por la valoración conjunta de la prueba el juez concluye que es lo más beneficioso para el niño y, por la forma en la que se está desarrollando el sistema de reparto de las funciones de guarda y los datos acreditados sobre los lugares donde vivirá el hijo habitualmente y el compromiso sobre las tareas cotidianas, resulte fácilmente integrar, como ha hecho la sentencia de primera instancia, el régimen que establece,es lo cierto que en la demanda se especifica la forma de desarrollar dicho sistema habiendo solicitado el padre el traslado de Milán a Madrid y teniendo la empresa medidas para la conciliación familiar , residiendo don Williams junto a sus padres, que aun desempeñando actividad laboral sin duda pueden colaborar en la atención de Walter como así sucede con la madre quien recibe la ayuda de los abuelos maternos, según relata en su escrito de apelación y ello al margen de la ayuda doméstica que pueda ser contratada para lo que ambos cuentan con medios económicos adecuados.

Ello, en última instancia, no es sino el reflejo de la situación sociológica actual en cuanto ejercer el rol de abuelo es una forma que se ha reforzado en los últimos años debido al protagonismo que están adquiriendo en su labor de cuidadores auxiliares y de apoyo en los momentos de crisis económicas y familiares. De hecho, según datos de la Encuesta de Salud, Envejecimiento y Jubilación de Europa (SHARE, 2006), uno de cada cuatro abuelos españoles cuida de sus nietos; y dedica una media de siete horas diarias, dos más que la media europea.

Tales extremos, por lo tanto no son inconveniente para el establecimiento de la custodia lo que determina la desestimación del recurso planteado debiendo significar que en realidad la sentencia establece un paso intermedio entre el sistema monoparental y la custodia compartida por cuanto las visitas del padre con el menor fueron aumentado desde el dictado del auto de medidas, desarrollándose sin incidencias significativas, de forma que el menor se habituó a permanecer con el apelado y este último, sin duda, aprende a ejercer como padre durante más tiempo.

Por ello tras ese período de rodaje, sin incidente alguno de consideración, que ni tan siquiera se alega de forma sólida, - al margen de la referencia a alguna cuestión en el aseo del niño -el establecimiento de la custodia compartida después de ese pausado régimen transitorio escalonado fijado en la sentencia, ampliando las visitas, determina la conveniencia de mantenerlo por el bienestar de Walter. Y sin olvidar que se pretende, en realidad, visitas de fines de semana alternos, y dos días entre semana

Y todo ello no es sino aplicación de la doctrina jurisprudencial del TS, valga a estos efectos a título de ejemplo la sentencia de fecha 29 de abril de 2013 que declara lo siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Y se tiene en cuenta lo que precisa el mismo Tribunal en la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

Por todo ello se confirma la sentencia recurrida que en modo alguno infringe los requisitos procesales ni las garantías constitucionales debiendo recordar que las cuestiones planteadas no quedan sujetas a las exigencias de la Justicia rogada, pudiendo establecerse en el interés del menor y en aplicación del principio favor minoris,fijando medidas al margen de lo instado por las partes.

Por lo que se refiere a la pretensión subsidiaria que se concrete con mayor precisión los periodos vacacionales del menor con sus progenitores, indicando fecha y hora de entrega en todos los periodos, así como que se precise igualmente la suspensión del régimen de guarda y custodia compartida y régimen de visitas de los progenitores durante tales períodos y la manera en que se reiniciarán respetivamente los mismos, tomando en consideración la propuesta contenida en nuestro escrito de contestación a la demanda,ha de matizarse la sentencia.

Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes en el interés del hijo, ha de tenerse en cuenta, fundamentalmente que la sentencia es una guía de actuación, regla o protocolo del proceder de ambos progenitores, con proyección de futuro sin que sea pertinente concretar de forma exhaustiva, detallada o minuciosamente todos y cada uno de los actos, eventos o celebraciones familiares que habrán de quedar al libre acuerdo de las partes en el beneficio del menor, estimando que aquel detallismo extremo e intensivo lejos de facilitar el normal y flexible desenvolvimiento de la vida cotidiana del niño puede conducir a su encorsetamiento.

Procede, sin embargo, según se propugna, precisar tiempos de entrega en los períodos vacacionales y en este sentido se determina:

Las vacaciones de verano distribuidas en cuatro quincenas, de forma que el primer período de las mismas se corresponderá con la primera quincena de julio (desde el día 1 de julio a las 20 horas al 15 de julio a las 20 horas) y la primera quincena de agosto (desde el día 31 de julio a las 20 horas al 15 de agosto a las 20 horas), y el segundo período de tales vacaciones se corresponderá con la segunda quincena de julio (desde el día 15 de julio a las 20 horas al 31 de julio a las 20 horas) y la segunda quincena de agosto (desde el 15 de agosto a las 20 horas al 31 de agosto a las 20 horas). Quien comience la primera quincena de julio, acudirá al domicilio del otro progenitor a recoger a la menor. El resto de las entregas se harán en el domicilio del progenitor a quien corresponda empezar esa quincena.

El primer período corresponderá en años pares al padre, y en impares a la madre, y el segundo período corresponderá en años pares a la madre, y en impares al padre. Los progenitores podrán, de mutuo acuerdo, pactar cambios.

Quien termine la semana de vacaciones de septiembre, llevará al menor al colegio para ser recogido por el otro progenitor a la salida, comenzando así de nuevo la alternancia por semanas con día de intercambio el primer viernes más inmediato. La elección deberá comunicarse por correo electrónico: a) en las Vacaciones de verano, antes del 1 de mayo; b) en las vacaciones de Navidad, antes del 1 de diciembre.

En el caso de que el progenitor al que corresponda elegir no lo hiciera antes de la fecha señalada se entenderá que elige el primer periodo vacacional (el primero y tercero en las vacaciones de verano) y, en consecuencia, al otro progenitor le corresponderá el segundo y, además, el cuarto en verano.

El/la progenitor/a con el que no estén Walter en cada periodo vacacional podrá comunicar diariamente con el mismo, bien sea telefónica o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual, en una franja horaria entre las 20 horas y las 20.30 horas.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.