Sentencia Civil 699/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 202/2022 de 18 de julio del 2023

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Don Juan Ignacio interpuso demanda de medidas paternofiliales contra doña Crescencia, con quien mantuvo una relación de pareja, fruto de la cual nació una hija, Julia, el NUM000 de 2020. La demanda interesaba que se dictase sentencia en la que se estableciese un régimen de guarda y custodia compartida, en la forma descrita en el suplico de ese escrito, evolucionando conforme fuera creciendo la niña, procurando cada progenitor una vivienda donde ejercer la guarda y custodia, y sin pensión alimenticia a cargo de ellos, atendiendo de forma conjunta los gastos ordinarios, si bien hasta los doce meses de edad, período en el que iba a convivir con la madre, el demandante abonaría la suma de 250 € mensuales.

Doña Crescencia presentó escrito de contestación a la demanda en la que se interesó un régimen de custodia monoparental materna, estableciendo un régimen de visitas diferenciado hasta los dos años de edad, y a partir de ese momento, con una pensión alimenticia a cargo del demandante de 450 € mensuales, más el 50 % de los gastos extraordinarios.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Alcorcón dictó sentencia el 20 de septiembre de 2021 estimando parcialmente la demanda interpuesta y acordando fijar un régimen de guarda y custodia materna, con patria potestad compartida, con el oportuno régimen de visitas, comunicaciones y estancias diferenciando hasta los dos años de edad y desde ese momento en lo sucesivo, y estableciendo una pensión alimenticia a cargo del demandante de 250 € mensuales, más el 50 % de los gastos extraordinarios.

SEGUNDO.- Recurso de apelación. Don Juan Ignacio, interpuso recurso de apelación contra esa resolución, alegando, en primer lugar, la falta de motivación, con vulneración del artículo 218 LEC. En segundo lugar, la indebida denegación de prueba, con vulneración del artículo 24 de la Constitución. En tercer lugar, la incorrecta aplicación del artículo 91 del Código Civil, al no haberse dado prioridad a los derechos del niño en la decisión adoptada sobre el régimen de custodia, comunicaciones y estancias. Por todo ello, se solicitó que se fijase un régimen de guarda y custodia compartida en la forma descrita en el suplico de sus recursos y, subsidiariamente, que la atribución de custodia se estableciese en un primer período desde los nueve a los doce meses, y desde que cumpliese un año en adelante.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del mismo a la parte apelada y al Mº Fiscal que dentro del plazo concedido presentaron escritos de alegaciones en los que se interesó la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.

TERCERO.-Falta de motivación de la sentencia. El primer motivo del recurso de apelación interpuesto se refiere a la falta de motivación de la resolución impugnada. Pues bien, como ya dijimos en las sentencias de 10 de enero de 2017 o 25 de noviembre de 2016, la motivación, según reiterada jurisprudencia, debe ser suficiente para cada caso concreto y de acuerdo con las cuestiones que se planteen, de modo que ha de poner de manifiesto la "ratio decidendi" ( STC 8/2001) y además, es necesario que exteriorice el fundamento de la decisión adoptada, permitiendo su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio efectivo de los derechos - SSTS de 16 junio de 2009, 13 de julio de 2012, y 10 de diciembre de 2012-.

Siguiendo la STS de 11 de Noviembre del 2011 (RJ 2012, 1488), citada en la STS núm. 55/2016 de 11 febrero (RJ 2016\249), el deber de motivación se resume en la exigencia de una respuesta judicial fundada en derecho, que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, fuese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el art. 24 CE - SSTC 221/2001 de 31 de octubre (RTC 2001, 221), 55/2003 de 24 de marzo (RTC 2003, 55), 325/2005 de 12 de diciembre (RTC 2005, 325), 61/2008 de 26 de mayo (RTC 2008, 61); y SSTS de 19 de diciembre de 2008 ( RJ 2009, 677), 12 de junio de 2009 (RJ 2009, 3389) y 2 de octubre de 2009 (RJ 2009, 5501). Como afirma la STC 64/2010 de 18 de octubre (RTC 2010, 64), el derecho a la tutela judicial efectiva supone, en primer lugar, que la resolución ha de estar suficientemente motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, ni resulte manifiestamente irrazonable, incursa en un error patente o en una evidente contradicción entre los fundamentos jurídicos, o entre éstos y el fallo, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia. Y es que las partes en el proceso tienen derecho a una tutela judicial que comprende la obtención de una decisión motivada sobre las cuestiones oportunamente deducidas, motivación que ha de ser suficiente y ajustada a criterios lógicos. Una fundamentación contraria a la lógica, incoherente o irrazonable, impediría conocer realmente las razones de la decisión, y propiciaría la arbitrariedad de los poderes públicos, que está vedada por el art. 9.3 de la Constitución Española. El Tribunal Constitucional ha manifestado en numerosas ocasiones que la exigencia constitucional de motivación no impone "una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate" - STC número 101/92, de 25 de junio (RTC 1992, 101)-, de manera que "solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución" - STC 186/92, de 16 de noviembre (RTC 1992, 186)-.

En este caso la sentencia recurrida expone los argumentos en base a los cuales fundamenta la desestimación de la petición formulada. El hecho de que la argumentación concretamente relativa al caso no sea muy extensa, ni entre a analizar cada una de las alegaciones formuladas, incluso aunque existan errores materiales en los razonamientos recogidos en la sentencia, no determina de manera automática que exista una ausencia de motivación que pudiera determinar la nulidad.

En todo caso, como señalábamos en la sentencia de 26 de enero de 2016, la Sala está facultada en los mismos términos que el Juez "a quo" para argumentar y razonar sobre las medidas que deben regir en relación a los menores, por lo que no puede prosperar este primer motivo de impugnación de la sentencia.

CUARTO.- Indebida denegación de prueba. El segundo motivo del recurso de apelación hacía referencia a la indebida denegación de medios probatorios durante la vista celebrada en primera instancia. La denegación de medios de prueba solamente habilita para reproducir la misma cuestión en segunda instancia a fin de que se haga la revisión correspondiente sobre los criterios que justificaron la denegación de un medio probatorio. Habiéndose propuesto los medios de prueba en esta alzada que consideraron pertinentes y que no fueron admitidos en los términos que en autos constan, debe entenderse que se han cumplido todas las normas aplicables sobre medios probatorios, por lo que en ningún caso se entiende que se haya ocasionado indefensión por la denegación de medios probatorios propuestos en primera instancia.

QUINTO.- Régimen de guarda y custodia. El tercer motivo de recurso se centró en el régimen de guarda y custodia establecido en la sentencia de primera instancia, por considerar el apelante que se había incurrido en una errónea aplicación del artículo 91 del Código Civil al fijar un régimen de custodia monoparental materna. El escrito de recurso, recordando la doctrina jurisprudencial en torno a las objetivas ventajas que representa el régimen de custodia compartida, afirmaba que el acuerdo alcanzado en la vista de medidas provisionales en ningún caso podía condicionar las medidas definitivas y la petición de custodia compartida, así como que la edad de la menor no podía suponer un obstáculo para que se estableciera ese régimen de custodia.

Reiteradamente el Tribunal Supremo ha venido manifestando que lo que debe determinarse es si concurren las premisas necesarias para entender procedente en este caso que ese régimen representa la mejor solución en beneficio de los menores. La custodia familiar compartida implica necesariamente un mayor compromiso y colaboración por ambos progenitores, pues las situaciones que se vayan suscitando en relación a los hijos comunes deben resolverse en un marco de normalidad familiar, lo que hace imprescindible que exista una relación estable y una comunicación fluida entre ambos progenitores en beneficio de los menores.

En tal sentido, la parte apelante, y en relación con la jurisprudencia mencionada, destacaba la implicación del apelante y su intento por ocuparse del cuidado de su hija desde su nacimiento, el estricto cumplimiento de sus obligaciones de pago de la pensión alimenticia, la proximidad de su lugar de residencia y la estabilidad que podría proporcionarle con un trabajo fijo de más de ocho años de antigüedad, en el que dispone de plena flexibilidad, horaria, perfectamente compatible con los horarios de la menor.

La sentencia apelada en ningún caso cuestionó la capacidad del demandante de hacerse cargo de la custodia de la menor en el marco de una custodia compartida, sino que entendió que su corta edad, precisando en ese momento todavía de lactancia materna, implicaba que mantener el ejercicio de la guarda y custodia por la madre representase la opción más idónea.

Lo cierto es que el régimen de guarda y custodia establecido en la sentencia de primera instancia, cuando la menor apenas tenía nueve meses de edad, representaba entonces la solución más procedente, dada la corta edad de la menor y que se tuvo en consideración que precisaba todavía de lactancia materna. En el presente momento, sin embargo, debe valorarse que a lo largo de este año cumplirá los tres años e iniciará su etapa escolar. Por tanto, el régimen de custodia en su día establecido pudiera ser conveniente en ese momento, pero en el nuevo escenario que actualmente debe contemplarse ya no existe impedimento alguno para que pueda establecerse un régimen de custodia compartida, en el supuesto de que las circunstancias concurrentes así lo aconsejen.

No es siquiera cuestionable, como ha sido reiteradamente, puesto de manifiesto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la custodia compartida garantiza una mayor implicación de ambos progenitores en la vida y formación de la menor, siendo el sistema que más se asemeja a la situación preexistente, garantizando a la menor un mayor contacto con ambos progenitores durante su infancia y adolescencia. Lo que, por tanto, deberá analizarse es si en el presente supuesto se dan las circunstancias necesarias para considerar idóneo el régimen de custodia compartida.

Por el Ministerio Fiscal se ponía de manifiesto en su informe de 6 de diciembre de 2021 que la escasa edad de la menor y su condición de lactante hacía más beneficioso un régimen de guarda y custodia materna, todo lo cual, como ya ha quedado expuesto, no sería relevante en el presente momento. Al mismo tiempo, se mencionaba que no se había presentado un plan de parentalidad concreto, pero, aunque es cierto que no se ha concretado de qué forma podría compatibilizar su actividad laboral con el cuidado de la menor, no lo es menos que en su demanda y en su escrito de recurso ha presentado una propuesta muy precisa y elaborada sobre la forma en que se podría desarrollar ese régimen de custodia compartida, al que necesariamente ambos progenitores deberán adaptarse.

Junto a ello deberá analizarse la implicación del demandante en el cuidado de su hija, sin que exista la más mínima evidencia de que no haya estado involucrado en su cuidado y educación, o que carezca de aptitud o capacidad para ello, como se alega por la parte apelada en su escrito. En este sentido, se argumentó en la oposición al recurso que sólo había visitado la menor en contadas ocasiones y que desde el auto de medidas se había limitado a cumplir lo ordenado en esa resolución, pero en ningún caso eso puede suponer un descrédito hacia el progenitor paterno, puesto que estaba obligado a dar cumplimiento al régimen de visitas establecido en esa resolución, sin que el hecho de que se atenga a estrictamente a su contenido pueda representar una ausencia de implicación en la vida de la menor. Tampoco se ha justificado en ningún momento que pueda ser consumidor de alcohol, o que carezca de las habilidades necesarias para cuidar a la menor, que en este momento ya no es un bebé, como ha sido reiteradamente expuesto.

No se trata en modo alguno de que se venga ahora a cuestionar la aptitud de la madre o la implicación de ella en el cuidado de la menor, o que no le esté proporcionando un entorno familiar estable y normalizado, como se argumenta por la parte apelada, sino que no existe impedimento alguno para que pueda tener ese mismo entorno familiar normalizado con el progenitor paterno en el marco de una custodia compartida.

Es importante tener en consideración que lo acordado en medidas provisionales tiene una naturaleza cautelar y transitoria por su propia esencia, lo que permite que en la sentencia se haga ya una evaluación más completa del núcleo familiar y de las circunstancias de cada uno de los progenitores, especialmente en un caso como este en el que el tiempo transcurrido y la edad de la menor han alterado de manera sustancial las circunstancias que se tomaron en consideración cuando se acordaron dichas medidas provisionales.

En cuanto a las malas relaciones entre las partes originadas por los acontecimientos previos al nacimiento de la menor, carecen de relevancia todas las consideraciones que se puedan centrar en el enfrentamiento tras la ruptura de la relación entre ambos progenitores, sin que en ningún caso haya quedado evidenciado que renunció con sus actos a la custodia compartida. Más bien al contrario, desde su escrito de demanda, y pese a la corta edad de la menor, se interesó ya un régimen de custodia compartida. Por otro lado, reiteradamente la jurisprudencia ha puesto de manifiesto que esa mala relación para que pueda ser determinante a la hora de descartar la custodia compartida tiene que afectar de manera directa a la menor, sin que se haya evidenciado en modo alguno, ni siquiera por un solo hecho concreto, que esa relación entre las partes pudiera haber afectado de algún modo a la menor en el tiempo transcurrido desde que cesó la convivencia.

El régimen de custodia compartida obligará a una mayor colaboración por ambos progenitores para la mejor protección de los intereses de la menor, sin que exista impedimento para que pueda así acordarse por razones de distancia geográfica, aptitud de ambos progenitores, estabilidad personal, económica y laboral, o por la imposibilidad de compatibilizar con sus horarios laborales ese régimen de custodia. En definitiva, no ha quedado evidenciado por prueba alguna que el apelante no esté capacitado para asumir responsablemente el ejercicio de la guarda y custodia compartida. Por tanto, asumiendo las ventajas objetivas que este régimen representa, sin que exista obstáculo relevante alguno que obligue a descartar el régimen propuesto en el recurso, debe entenderse que en el presente supuesto esa opción representa la solución más idónea para la menor, cuyos superiores intereses deben quedar protegidos en esta resolución, por lo que deberá estimarse el recurso interpuesto estableciendo un régimen de custodia compartida en los términos que seguidamente se detallarán.

- Se establece un régimen de custodia compartida con el lunes como día de intercambio en el centro escolar o, en su defecto, a las 10:00 horas, recogiendo a la menor en el domicilio del progenitor con que se encuentre en ese momento.

- Pese a no ser habitual establecer una visita intersemanal en este tipo de régimen de custodia, la corta edad de la menor aconseja que se establezca para un solo día, el miércoles desde la salida del centro escolar hasta la mañana del día siguiente en que retornará al colegio, ello sin perjuicio de los deseables acuerdos que puedan alcanzar las partes al respecto.

- Las vacaciones escolares serán repartidas por mitad entre ambos progenitores, eligiendo en defecto de acuerdo los años pares la madre y los impares el padre.

- Las vacaciones de Navidad se distribuyen en dos períodos, el primero comprende desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta las 20 horas del día 30 de diciembre y el segundo periodo se extiende desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior al del inicio del trimestre escolar.

- Las vacaciones de Semana Santa se extienden desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta las 20 horas del día anterior al del inicio del centro escolar y se disfrutaran integra y alternativamente por cada uno de los progenitores, correspondiendo los años impares a la madre y los pares al padre.

- Las vacaciones de verano se contraen a los meses de julio y agosto y se distribuyen de la siguiente forma: el primer periodo comprende desde el día 1 de julio a las 10 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas, y el segundo desde las 20 horas del 31 de julio y el segundo desde las 20 horas del 31 de julio hasta las 20 horas del 31 de agosto.

- Las recogidas y entregas de la menor, salvo cuando tengan lugar en el centro escolar, en todo caso, tendrán lugar en el domicilio del progenitor que ostente en cada momento su custodia.

El progenitor al que corresponda la elección lo comunicará al otro por medio fehaciente con 60 días de antelación en las vacaciones de verano y con quince días en las de Navidad.

- Cada progenitor asumirá en exclusiva los gastos de manutención que la menor genere cuando se encuentre en su compañía. Los restantes gastos de carácter ordinario que en relación a la hija puedan producirse se abonarán por mitad.

- En relación a los gastos extraordinarios, precisarán de una previa acreditación de su importe y necesidad, sin que sea procedente fijar en sede de este procedimiento los gastos que pueden tener tal carácter, toda vez que si bien por gastos extraordinarios habrá de entenderse aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, siendo pacífica la cuestión sobre la naturaleza de algunos de ellos como los gastos médicos no cubiertos por el sistema sanitario correspondiente, no obstante en el supuesto de discrepancias sobre la naturaleza de otros como pueden ser determinadas actividades extraescolares o sobre clases extraescolares de refuerzo..., resolverá el órgano judicial, a instancia de parte, en el procedimiento correspondiente por discordias en el ejercicio compartido de la patria potestad, pues entre otros factores la naturaleza de la actividad, su necesariedad o innecesaridad, etc. determinaría en el caso concreto su verdadera conceptuación como gasto extraordinario o no.

Es lo que se refiere a la pensión alimenticia, dado que no consta que exista una desigualdad en los ingresos que pudiera justificar que se establezca una pensión alimenticia a cargo de cualquiera de ellos, debe mantenerse la participación por igual de ambos progenitores, asumiendo los gastos que la menor provoque cuando le tengan en su compañía y, respecto a los gastos comunes, atenderlos por mitad debiendo tal efecto procederse a la apertura de una cuenta mancomunada de titularidad conjunta en la que se carguen con el consentimiento de ambos los gastos de carácter educativo, médico, actividades extraescolares, gastos escolares de libros, uniforme, etc., que pudieran producirse y que debe ser afrontados por igual por las dos partes.

SEXTO.- Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación