Sentencia Civil 43/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 279/2022 de 19 de enero del 2023

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Alcalá de Henares, se alza la apelante entidad ALZA OBRAS Y SERVICIOS, S.L. alegando como único motivo de impugnación que se ha producido un error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

El presente procedimiento se inicia por demanda formulada por CANAL DE ISABEL II en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, frente a la mercantil ALZA OBRAS Y SERVICIOS, S.L. (antes CONSTRUCCIONES GENERALES AZUDENSES, S.L.), en base en síntesis en los siguientes hechos:

1º.- Que en el mes de abril del año 2007 el Área de Fraude de Canal de Isabel II tuvo conocimiento de la posible comisión de un delito de defraudación de agua mediante el consumo ilegal (sin pasar por contador de medida legal, y autorizado) del que se estaría beneficiando la empresa constructora Construcciones Generales Azudenses, S.L., en la construcción de una promoción de viviendas denominada "La Salceda", en la localidad de Cubas de la Sagra (Madrid); concretamente 54 viviendas unifamiliares y pareadas, en la parcela ubicada entre las calles del Concejo, Mimbre, del Ruedo y Camino de Serranillos.

2º.- Que la inspección realizada en el lugar por el Ayudante y el Técnico de la División de Inspección del Canal de Isabel II, permitió localizar a la altura de la calle Antonio Chenel Antoñete, casi esquina con el Camino Serranillos, un contador marca Ruedagua nº B49343, en el suelo, contador que continuaba con una corta manguera de color negro y que acababa en punta y sin conectar a ningún elemento de la obra en construcción. Asimismo se detectó que las obras estaban siendo abastecidas de agua irregular e indiscriminadamente desde distintas conexiones fraudulentas a la red general de agua del Canal de Isabel II, sin intermediar aparato de medida o contador que contabilizara el volumen de agua detraída; comprobándose que a nombre de la empresa Construcciones Generales Azudenses, S.L. figura el contrato número 187055911, para usos de obra, y en situación de activo desde el 19 de febrero de 2007, con contador instalado en Camino de Serranillos, s/n, Manzana 3, marca Ruedagua nº B49343.

3º.- Que tras inspeccionar los Técnicos del Canal de Isabel II el punto de suministro a que hacía referencia el contrato citado, comprueban que dicho punto de suministro carecía de instalación interior, y no se correspondía con ninguna de las acometidas puenteadas descubiertas, por lo que era de todo punto imposible que las obras se estuvieran abasteciendo de la acometida contratada y, por el contrario, sí de las acometidas ilegales detectadas, siendo estos injertos ilegales el origen y fuente del suministro de agua.

4º.- Que la inspección de la zona en obras por los efectivos del Equipo del Seprona de la Guardia Civil, con el apoyo del Ayudante y Técnicos de la División de Fraude del Canal de Isabel II constató la existencia de:

1.- Una manguera de goma de color negro de 20 mm. interior, conectada a una acometida de agua del Canal de Isabel II, sita en un armario tipo canal, perteneciente a una de las viviendas en construcción, concretamente el nº 24 de la calle Mimbre, a través de la cual se abastecían las obras. La manguera se encontraba conectada, directamente y sin consentimiento alguno y sin intermediar aparato de contador o medida, a la red general del Canal de Isabel II.

2.- Una manguera de goma de color amarillo de 20 mm. interior, conectada a una acometida de agua del Canal de Isabel II, sita en un armario tipo canal, perteneciente a una de las viviendas en construcción, concretamente el nº 31-33 de la C/ Cacejo, que en aquellos momentos se encontraba con el paso de agua abierto, abasteciéndose de agua las obras en curso. La manguera se encontraba conectada, directamente y sin consentimiento alguno y sin intermediar aparato de contador o medida, a la red general del Canal de Isabel II.

3.- Una manguera de goma de color blanco de 20 mm. interior, conectada a una acometida de agua del Canal de Isabel II, sita en un armario tipo canal, perteneciente a una de las viviendas en construcción, concretamente el nº 47 de la C/ Cacejo, con paso de agua. La manguera se encontraba conectada, directamente y sin consentimiento alguno y sin intermediar aparato de contador o medida, a la red general del Canal de Isabel II.

4.- Una acometida puenteada sin contador, con tubo de PVC de color blanco de 20 mm. interior, conectada en el armario tipo canal, perteneciente a una de las viviendas en construcción, concretamente el nº 21 de la C/ Antonio Chenel Antoñete, que en aquellos momentos se encontraba con el paso de agua abierto, abasteciéndose de agua las obras en curso, sin intermediar aparato de contador o medida, desde la red general del Canal de Isabel II.

Conectada a un grifo sito en el patio interior de esta vivienda, se localiza una manguera de color amarillo que, producto de la acometida puenteada en la fachada, disponía de agua y que en esos momentos era utilizada para realizar labores de limpieza de fachadas.

5º.- El Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles (órgano encargado del enjuiciamiento) dictó Auto de 8 de julio de 2015, por prescripción del delito, si bien persiste el derecho de Canal de Isabel II S.A. para reclamar. La prescripción fue confirmada por la Audiencia Provincial el 29 de octubre de 2015.

6º.- Que por parte de Canal se procedió a la cuantificación del volumen de agua consumida y no abonada y su contravalor económico, que es objeto de reclamación en la presente demanda. A tal efecto, la fecha de inicio del cálculo económico de la cuantía defraudada es el 8 de junio de 2007 (fecha de recepción del proyecto de conformidad técnica para las obras) y la fecha final es el 8 de abril de 2008 (fecha en que se descubren los hechos), ascendiendo la valoración de agua consumida y no abonada a 23.577,68 €.

TERCERO.- Como se ha dicho, denuncia la apelante que se ha producido un error en la interpretación de la prueba, porque del conjunto de la prueba practicada no ha quedado acreditado que fuese la responsable de la utilización de agua del Cana Isabel II en relación a dos enganches ilegales de los cuatro que se encontraron, y en especial por lo manifestado en el informe de la Guardia Civil y en la declaración de los mismos agentes quienes se ratificaron en su informe, así como incluso manifestaron que el informe no hay que tenerlo muy en consideración pues solo describe ciertos aspectos que se determinan en un informe visual de lo que vieron incluso llegaron a decir que el informe no es estricto en sí ya que dejaron de poner otras manifestaciones que a nuestro entender habrían sido esclarecedoras para determinar la responsabilidad tales como el haber identificado a la persona que en el momento de la inspección en la C/ Cancejo nº 31-33 estaba utilizando el enganche ilegal limpiando una arqueta de registro, esta falta de identificación de dicha persona no puede presumirse que fuera un empleado de la recurrente o de una subcontrata, hubiera sido completamente esclarecedor que se le hubiera identificado y que hubiera dicho si era trabajador de ALZA sin embargo no se hizo nada y nunca se admitió que dicha persona perteneciera a ALZA o a alguna de sus subcontratas pudo ser cualquiera ajeno a la obra. Por otra parte también se nos imputa el consumo de otro enganche ilegal sito en la C/ Antonio Chenel Antoñete, nº 21 donde se dice que en aquellos momentos se estaba realizando tareas de limpieza de fachadas y maquinaria pero no se dice quién estaba haciendo esas tareas ni menos aún se identifica a persona alguna pues no hay nadie, por lo que tampoco se la puede responsabilizar de algo que no se ha demostrado que estuviera haciendo.

Añade que también causa extrañeza que habiéndose encontrado 4 injertos o conexiones ilegales, solo se cuantifiquen 2 de ellas, muestra su disconformidad con la deducción de la cantidad de agua contabilizada por lo dos enganches en el sentido de que la Juzgadora llega a la conclusión de que es cierto el consumo por su utilización durante 305 días al manifestar que se considera el importe calculado como correcto en dicho plazo pues es correcto al ser un consumo medio responsable, cuestión ésta con la que discrepamos pues el cálculo es abusivo y constituye más bien una sanción encubierta al ser exagerado su cuantificación que nada tiene que ver con un consumo medio pues se está considerando que las mangueras se encuentran abiertas todo el día en horario laboral y esto se reconoce que no es cierto.

Y por último, considera igualmente que existe un error en la valoración económica por falta de acreditación del dies a quo en el cálculo indemnizatorio, porque la demandante determina como fecha de inicio el día 8 de junio de 2007 y fecha de finalización el 8 de abril de 2008 (fecha en que se produce la inspección visual de la Guardia Civil en las obras), no acreditando la actora que en esa fecha se produjese la recepción del proyecto de Conformidad Técnica nº 5004305.

CUARTO.- Toda la controversia litigiosa sustantiva a que se contrae el motivo del recurso objeto de examen constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y aplicación de las normas sobre carga de la prueba, extremo este último donde - con carácter general -, opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, que a tenor del apartado 6 del repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio.

Así denuncia en definitiva la apelante que se ha producido un error en la valoración de la prueba debiendo recordarse a estos efectos que la prueba es una actividad procesal que tiene por objeto el producir la convicción del juez sobre la veracidad de determinados hechos de influencia en el pleito. El juzgador, al dictar la sentencia, valora la misma con libertad plena conforme a la convicción que se haya formado. Así, acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de 30 de noviembre de 2.000, expresa que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Es decir, cuando se trata de valoraciones probatorias, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. De tal manera que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta el juez "a quo" se ha comportado de forma ilógica, arbitraria, contraria a la máxima de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS de 15 de noviembre de 1.997, 16 de abril de 1.998 y 15 de junio de 1.998).

Por otro lado, respecto a la valoración de la prueba de testigos, en el marco del artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos habrá de aparecer conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, lo que, al no estar formuladas en la ley o doctrina legal estas reglas equivale a remitir a la lógica y sensata crítica y experiencia del juez, en el marco de la apreciación de las circunstancias concurrentes, proscribiéndose la arbitrariedad, de modo que, en su caso, tan sólo sería apreciable la valoración de la credibilidad de los testigos, apreciada en función del principio de inmediación, en función de la existencia de vulneración de dichos principios de apreciación que dicha valoración es ilógica o disparatada. Por ello, para poder apreciar la credibilidad de los testigos según dicha doctrina, deben tenerse en cuenta los siguientes factores: 1º) Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aun siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo; 2º) Su razón de ciencia; aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el por qué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho; 3º) La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas; 4º) Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos; 5º) El resultado del resto de las pruebas; 6º) Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana; 7º) No está sujeta a reglas legales de valoración; y 8º) El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios.

Expuesto lo anterior, y valorada nuevamente la prueba obrante en las actuaciones resulta acreditado que la ahora apelante realizó acometidas no autorizadas a la red de abastecimiento de agua potable del Canal de Isabel II por puntos distintos a los reseñados en los contratos nº 1870555911 y 204996463, que previamente había suscrito, llevando a cabo el enganche a la citada red por cuatro puntos diferentes sin la instalación de aparatos contadores de tarificación, y sin que sean de recibo las manifestaciones de la recurrente en el sentido de que no se había identificado a persona concreta en la utilización y que podría haber sido un tercero, y ello porque como de forma acertada razona la apelada ".... es evidente que la utilización de los enganches, por sentido común, a quien únicamente puede beneficiar es a la empresa que estaba ejecutando las obras de construcción de los chalés, cuestión que no sólo deriva del sentido común, sino que se sustenta en la prueba practicada. Como es de ver en el atestado de la Guardia Civil (Documento número 3 de la demanda), así como en las declaraciones de los agentes y en la declaración del técnico de Fraude en el juicio civil, las acometidas estaban enganchadas a la red del Canal, y se introducían en el interior de la obra para abastecer las necesidades de agua de la misma. No es concebible que un tercero, a quien nada le va en la obra, vaya a introducir los enganches de agua en la misma...."; es más, fue el propio Jefe de Obra de la apelante quién dio la orden a los empleados de la empresa para que cortasen las llaves de paso.

Tampoco es posible aceptar la "discrepancia" que muestra la recurrente sobre el hecho de que, habiéndose localizado cuatro acometidas ilegales, solo se hayan valorado dos, puesto que como se explicó por el Técnico de Fraude en el acto del juicio, si se tomaron en consideración solo dos de las acometidas fue para intenter ajustar lo más posible a la realidad el cálculo de agua consumida.

Por último denuncia la apelante otro nuevo error, esta vez referido a la valoración económica por falta de acreditación como dies a quo el día 8 de junio de 2007, puesto que la actora dice que en esa fecha se recepcionó el proyecto de conformidad técnica y es este hito y no otro el que determina el inicio del cómputo, por lo tanto la actora tendrá que presentar como mínimo dicho documento de recepción para acreditar dicha fecha, pues en caso contrario no estaría probado el hecho y por lo tanto, el inicio del cálculo; y añade que en la Audiencia Previa aportó otros documentos (acta de reconocimiento final de las obras de fechas 14 de marzo y 14 de mayo de 2007), que nada tienen que ver con la fecha del acta de recepción del proyecto de conformidad Técnica nº 5004305 los cuales ni son los documentos que prueban el inicio de la valoración el 8 de junio pues tienen otras fechas, ni tampoco hace referencia ni tan siquiera a CONSTRUCCIOINES GENERALES AZUDENSES, SL.

La pretensión revocatoria tampoco puede prosperar, por cuanto se toma como referencia la fecha de 8 de junio de 2007 que es cuando se recibe en el Area de Fraude del Canal, aunque lógicamente la fecha del documento es anterior, 14 de marzo de 2007, y la nota interna de envío es de 14 de mayo de 2007; y en cuanto a la valoración del consumo, el mismo se ha realizado mediante informe técnico que no ha sido desvirtuado por ninguna valoración alternativa presentada por la recurrente.

QUINTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.