Sentencia Civil 42/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 70/2022 de 19 de enero del 2023

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Móstoles, se alza la entidad apelante BANCO SANTANDER, S.A. alegando como cuestión preliminar la comunicación de un hecho nuevo/nueva noticia con relevancia para la presente controversia, como es la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, y en cuanto al fondo del asunto, denunció los siguientes motivos de impugnación:

1º.- Las acciones de responsabilidad ejercitadas, no resultan de aplicación al presente supuesto, debiendo ser la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión la que se aplique por tratarse de una norma especial. Falta de legitimación pasiva de BANCO SANTANDER: la indemnización se ha acordado contra la entidad adjudicataria de la que redactó el folleto informativo y no contra la emisora de los títulos.

2º.- Error en la valoración de la prueba. Infracción de la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Madrid y otras. Falta de nexo causal entre la decisión de adquirir acciones y la información divulgada con ocasión de la ampliación de capital de 26 de mayo de 2016. No se cumplen las premisas para que pueda nacer la responsabilidad civil al amparo de los artículos 38 y 124 del TRLMV.

3º.- Error en la valoración de la prueba. Infracción de jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Madrid. Ruptura de nexo causal respecto de la suscripción de acciones tras la publicación de las cuentas de BANCO POPULAR correspondientes al año 2016, en fecha 3 de febrero de 2017. Carácter especulativo.

4º.- En cualquier caso, adquisición de acciones del banco Popular, S.A.: correcta y veraz información financiera de la entidad en la ampliación de capital de 2016.

5º.- Error en la valoración de la prueba: BANCO POPULAR fue resuelto como consecuencia de una retirada masiva de depósitos.

SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe tener favorable acogida.

El presente procedimiento se inicia por demanda formulada por DON Bienvenido contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., en ejercicio de las siguientes acciones:

a).- respecto a las acciones adquiridas en el mercado primario, se anulasen por vicio en el consentimiento producido por error las suscripciones de acciones de Banco Popular Español, SA, realizadas por la actora en ampliación de capital, y en su virtud, que se declarase la obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las cosas objeto de contrato y por tanto se condenase a la demandada a abonar a la demandante la cantidad invertida, más los intereses legales, deduciendo todos los rendimientos percibidos por razón de los títulos; y subsidiariamente, se declarase la responsabilidad de la demandada por incumplimiento del deber de información y en consecuencia, se condenase a la demandada a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios sufridos en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada, de los que han de deducirse los rendimientos de cualquier clase que hubieran producido los títulos.

b).- respecto de las acciones adquiridas en el mercado secundario, mantenidas hasta la resolución de la entidad emisora, que se declarase la responsabilidad de la demandada por incumplimiento del deber de información y en consecuencia, se condenase a la demandada a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios sufridos en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada, de los que han de deducirse los rendimientos de cualquier clase que hubieran producido los títulos.

Y ello en base a las siguientes adquisiciones:

*.- Mercado primario-ampliación:

.- 2/6/2016: 754 acciones por importe de 942,50 euros

.- 7/6/2016: 12 derechos por importe de 2,83 €

*.- Mercado secundario:

.- 26/5/2016: 800 acciones por importe de 1520 €

.- 20/9/2016: 1000 acciones por importe de 1083 €

.- 13/10/2016: 1000 acciones por valor de 1031 €

.- 18/11/2016: 1000 acciones por importe de 840 €

.- 28/11/2016: 1000 acciones por valor de 774 €

.- 6/2/2017: 1100 acciones por valor de 944,90 €

.- 4/4/2017: 1200 acciones por importe de 985,20 €

.- 1/6/2017 : 2000 acciones por valor de 1134 €

.- 2/6/2017 : 2000 acciones por importe de 828 €

A esta pretensión se opuso la entidad BANCO SANTANDER, S.A. alegando con carácter previo la falta de legitimación pasiva respecto de los derechos de suscripción preferente y las acciones adquiridas en mercado secundario a través de BBVA y que las acciones de reclamación de daños y perjuicios interpuestas por accionistas frente al Banco Popular por incumplimiento de los deberes de información que impone ley de mercado de valores no pueden prosperar. Así se ha declarado expresamente por las Audiencias Provinciales de Madrid, Asturias, Cantabria, Baleares y Cádiz.

Además, alegó como cuestión incidental la prejudicialidad penal, y en cuanto al fondo del asunto, la experiencia inversora de la actora y del carácter especulativo de sus inversiones y que las inversiones a las que se refiere la demanda resultaron afectadas por el dispositivo de resolución de Banco Popular, que fue adoptado por la autoridad europea competente como consecuencia del deterioro extremo de la posición de liquidez.

Tras los trámites legales oportunos, se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, condenando a BANCO SANTANDER, S.A. a pagar a la actora la cantidad de 8.123,43 euros (ocho mil ciento veintitrés euros con cuarenta y tres céntimos), minorada en el importe de todos los rendimientos de cualquier clase que hubieran producido los títulos adquiridos por la demandante, y en la cantidad de 1.016 (mil dieciséis) euros obtenida por la venta parcial de acciones, e incrementada en el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de la sentencia, y en el interés del art. 576 LEC desde esta hasta el completo pago, absolviendo a la demandada de las demás pretensiones ejercitadas en su contra, y sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas..

TERCERO.- Denuncia la entidad recurrente BANCO SANTANDER, S.A. que lo dispuesto en la Ley 11/2015, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicio de inversión, conlleva que las acciones indemnizatorias de los arts. 38 y 124 LMV no puedan prosperar, toda vez que son los accionistas y acreedores de una entidad en resolución los que deben hacer frente a las consecuencias de la resolución de la entidad, ex. art. 37.2 de la citada normativa. En este contexto, no se puede pretender alterar el régimen en el que se articuló la resolución de la entidad, con un perjudicado sorpresivo y no previsto en la normativa: un tercero que participó en el proceso de resolución

Durante la tramitación del recurso de apelación por este tribunal se acordó la suspensión del procedimiento hasta la resolución por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de La Coruña. La sentencia de 5 de mayo de 2022, dictada en el asunto C-410/20, resolvió que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se estableció un marco para la recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como aquí sucedió en el caso del Banco Popular Español, S.A., quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción, emitida con anterioridad al proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

La pretensión de la recurrente BANCO SANTANDER, S.A. debe tener favorable acogida. La reciente sentencia TJUE dictada en el asunto C-410/20 da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, mediante auto de 28 de julio de 2020. Así, el órgano jurisdiccional preguntaba al Tribunal de Justicia si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

La sentencia de este mismo Tribunal dictada en el Rollo de apelación nº 432/2021 de fecha 2 de noviembre de 2022, dice lo siguiente:

"TERCERO.- Delimitación del objeto del recurso y cuestiones previas. Durante la tramitación del recurso de apelación por este tribunal se acordó la suspensión del procedimiento hasta la resolución por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de La Coruña. La sentencia de 5 de mayo de 2022, dictada en el asunto C-410/20 , resolvió que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se estableció un marco para la recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como aquí sucedió en el caso del Banco Popular Español, S.A., quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción, emitida con anterioridad al proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Conforme a esa resolución, del artículo 34 de la citada Directiva se deriva que deben ser los accionistas, seguidos por los acreedores, quienes asuman las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento, de forma que dicha Directiva excluye el ejercicio de acciones de responsabilidad o nulidad, e impide a quienes hayan adquirido acciones el ejercicio de cualquier tipo de acción de responsabilidad o nulidad contra esa entidad o contra la que pudiera sucederla.

El Tribunal Supremo, a la vista de la resolución dictada por el TJUE, ha fijado su interpretación y las consecuencias que de todo ello podrían derivarse en autos como el de 20 de julio de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:11927A) en el que se destacaba que "el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que les es desfavorable, se fundaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación. Estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado".

Por tanto, el criterio fijado por el Alto Tribunal ha sido claro a la hora de señalar que, tras la sentencia citada por el TJUE, no cabe el ejercicio de acciones de nulidad o responsabilidad frente a la entidad demandada, lo que obliga a este tribunal a asumir tanto la doctrina fijada por el TJUE en esa sentencia, como la valoración de las consecuencias que de ello se derivan, según las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo. Por tanto, debe concluirse que carecerán de legitimación quienes, en su condición de accionistas, ejerciten contra el Banco Popular Español, S.A., o contra el Banco de Santander, S.A., como sucesora del mismo, acciones de nulidad contractual o acciones de responsabilidad amparadas en la LMV.

Finalmente, es conveniente destacar que la falta de legitimación activa o pasiva es apreciable incluso de oficio, de modo que, alegada o no por la parte demandada, el tribunal debe resolver y analizar la concurrencia de los requisitos de legitimación, tal y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo en resoluciones como la 691/2021, de 11 de octubre, con cita de otras anteriores que ha destacado que "esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999 , 4 de julio y 31 de diciembre de 2001 , 10 y 15 de octubre de 2002 , 20 de octubre de 2003 , 23 de diciembre de 2005 , y 970/2007, de 18 de septiembre )".

CUARTO.- Legitimación de la parte demandante en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta. A la vista de todas las consideraciones previamente reflejadas en esta resolución, resulta evidente que la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 ha venido a concluir que los accionistas deben asumir las pérdidas por la amortización de acciones y de créditos como consecuencia de la aplicación de el instrumento de la recapitalización interna.

Por tanto, de ello se desprende la falta de legitimación de accionistas o acreedores para reclamar por la pérdida del valor de los instrumentos y créditos amortizados, pues las decisiones adoptadas en el proceso de resolución serán vinculantes también para ellos. No podrán, pues, ejercitar acciones fuera del proceso de resolución, ni por nulidad, ni por daños y perjuicios, en el marco de las acciones contempladas en la Ley del Mercado de Valores.

Tal y como en esa sentencia se destacaba debe equipararse la acción de nulidad con la de responsabilidad puesto que (apartado 43) "tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59"".

En suma, tanto el ejercicio de la acción de nulidad como el de responsabilidad civil por incumplimiento de deberes de información conllevan una reclamación por un pasivo no vencido en el momento en que se adoptó la decisión por la autoridad de resolución, y la parte actora carecería de legitimación para ejercitarlas. Por ello, debe rechazarse la legitimación activa de la parte actora y la pasiva de la demandada, lo que conduce a la desestimación de la demanda, siendo ya innecesario el análisis de los restanrtes motivos de recurso.

QUINTO.-Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación del recurso interpuesto por Banco de Santander, S.A., no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia. Por el contrario, al haberse desestimado el interpuesto por Dª Lina, esa parte debe ser condenada al pago de las costas derivadas del mismo.

Dado que la presente resolución constituye un cambio de criterio de este tribunal, concurren serias dudas de derecho que justifican la no imposición de las costas procesales de la primera instancia ( art. 394.1 de la LEC )".

En definitiva, con la interpretación que efectúa el TJUE de la Directiva 2014/59 y en concreto con las menciones de sus apartados 32 y 33 ha de negarse legitimación a los accionistas para accionar frente a BANCO DE SANTANDER S.A. Claramente señala el TJUE que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación del procedimiento de resolución (apartado 32) y que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior (apartado 33).

CUARTO. - Que al estimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la LEC, no se hará expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada; y por lo que respecta a las costas de la primera instancia, tampoco se hará expresa imposición de las mismas, pues de no haber sido por el cambio de criterio de este Tribunal tras la sentencia dictada por el TJUE, solo se hubiera estimado la demanda respecto de las adquisiciones realizadas dentro de la vigencia del folleto informativo.