Sentencia Civil 31/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 8, Rec. 617/2022 de 19 de enero del 2023

PRIMERO .- La representación procesal de la parte demandante interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad Eos Spain SL., en ejercicio de acción mero declarativa, solicitando se declare que dicha demandada ha infringido su derecho al honor al incluirle en el fichero de morosos Equifax por una supuesta deuda de 793,85 euros, inclusión que se habría realizado sin advertirle previamente de dicha posibilidad y sin requerirle el pago de la deuda, que la actora no reconoce como existente.

La sentencia de instancia estimó la demanda efectuando la declaración solicitada, y frente a esta sentencia interpone la parte demandada el recurso de apelación que ahora se resuelve con base en los siguientes motivos:

Primero.- Infracción del artículo 24 de la Constitución Española: vulneración del derecho de defensa y del derecho a la tutela judicial efectiva. Infracción del artículo 120.3 de la Constitución Española, del art. 248 de la LOPJ y del artículo 218 de la LEC. Ausencia de motivación: falta de las razones o motivos concretos que justifican a juicio del Juzgador el incumplimiento del requisito del requerimiento previo de pago. Incongruencia omisiva: falta de respuesta motivada a la cuestión esencial o nuclear que vertebra la defensa del demandado relativa a la innecesaridad del requerimiento previo de pago por el estado de insolvencia o de incapacidad económica del demandante. Ausencia de valoración motivada de la prueba practicada consistente en los documentos 5 a 14 y la reproducción de las comunicaciones telefónicas captadas en relación con el requerimiento previo de pago con la advertencia de la posibilidad de inclusión el registro de información crediticia ASNEF. Nulidad de la sentencia

Segundo.- Infracción de las normas que rigen la prueba: ausencia de valoración del conjunto de la prueba consistente en la reproducción de las comunicaciones telefónicas mantenidas con el actor en relación con el reconocimiento por el demandante de la existencia y certeza de la deuda. Error en la valoración de la prueba practicada relativa a las grabaciones de las conversaciones telefónicas: reconocimiento por el actor de la existencia y certeza de la deuda. Falta de credibilidad y veracidad del interrogatorio del demandante.

Tercero.- Infracción del artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. Infracción del artículo 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta dictada en su Sentencia núm. 81/2022, de 2 de febrero de 2022. Infracción de las normas que rigen la prueba: falta de valoración de la prueba. Error en la valoración de la prueba

Y termina suplicando con carácter principal se declare la nulidad de la sentencia retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia, para que, en su lugar, se dicte otra debidamente motivada y plenamente congruente, y subsidiariamente, se estime el recurso de apelación, se revoque la sentencia recurrida y en su lugar dicte otra desestimatoria de la demanda.

La parte actora solicita la confirmación de la sentencia.

Ha intervenido en las actuaciones en ambas instancias el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO .- A través del primer motivo se pretende se declare la nulidad de la sentencia por falta de motivación, en relación con el incumplimiento del requisito del requerimiento previo de pago y la valoración de la prueba, e incongruencia omisiva, al no haber dado respuesta a la cuestión relativa a la innecesaridad del requerimiento previo de pago por el estado de insolvencia o la incapacidad económica de la demandante.

La sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo, recuerda que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada de los artículos 24 y 120 de la Constitución en la medida en que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos, pero ello no significa la exigencia de que la motivación sea exhaustiva, en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa ( sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre, 196/2003, de 27 de octubre, 262/2006, de 11 de noviembre, y 50/2007, de 12 de marzo), aunque sí que contenga las argumentaciones decisivas que permitan conocer la "ratio" de la decisión, para, en su caso, impugnarla ( sentencias 56/1.987, de 5 de junio y 218/2.006, de 3 de julio).

También tiene declarado el Tribunal Supremo (sentencias de 4 de marzo de 2014; 19 de septiembre de 2013; 30 de mayo de 2013; 30 de abril de 2013, entre otras) que el artículo 218.2 LEC no es adecuado para plantear cuestiones probatorias, salvo las relativas a la falta de motivación de la valoración de la prueba o la existencia de una mera apariencia de valoración que la vicie de arbitrariedad. Las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 705/2010, de 12 de noviembre, recurso núm. 730/2007, y núm. 262/2013, de 29 de abril, recurso núm. 2148/2010, afirman que la exigencia del último inciso del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que la motivación se ajuste a las reglas de la lógica y de la razón, se proyecta sobre la exposición argumentativa del Tribunal, lo que nada tiene que ver con el núcleo de la valoración de la prueba.

Pues bien, desde este punto de vista la sentencia de instancia está suficientemente motivada, razonando la estimación de la pretensión de la parte actora por la falta del requisito esencial que determina, como se explica en la sentencia, que la inclusión en el registro de morosos sea legítima, esto es, la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible, cuya existencia no considera debidamente acreditada.

La sentencia no se limita a afirmar, como dice la apelante, que "en este caso no se cumplen los requisitos anteriores", sino que analiza cada una de las pruebas aportadas a los autos para acreditar la existencia de la deuda concluyendo que no son suficientes a tal fin. No cabe considerar que porque la Juzgadora de instancia rechace la argumentación de la parte demandada, la sentencia sea nula.

Y si se considera que la sentencia carece de motivación al no pronunciarse sobre la alegada innecesaridad del requerimiento previo de pago, en este caso no puede considerarse producida incongruencia al resolverse sobre el pleito sobre la base de la falta del requisito esencial antes expuesto, la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible.

En todo caso no puede sostenerse la nulidad de la sentencia en base a la incongruencia omisiva sin antes haber solicitado el complemento de la sentencia, lo que la parte recurrente en ningún momento ha verificado.

Debe recordarse la reiterada doctrina jurisprudencial que expresa que el artículo 215.2 LEC permite a las partes la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo Juez o Tribunal que la dictó y su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación y extraordinario por infracción procesal, artículos 459 y 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008 y 6 de diciembre de 2008).

Por tanto, debe rechazarse el primer motivo de recurso.

TERCERO .- Los motivos segundo y tercero se examinarán conjuntamente, dada su íntima relación.

La recurrente alega que la sentencia yerra en la valoración de la prueba practicada, especialmente en relación con las grabaciones de las conversaciones telefónicas con la demandante, de las que deduce su reconocimiento, al menos implícito, de la existencia de la deuda, y mantiene la innecesariedad del requerimiento previo de pago con la advertencia de la posibilidad de inclusión en el fichero de información crediticia cuando se trata de un deudor que no puede o no quiere pagar, que ya tiene otras cuatro deudas inscritas en dicho fichero, que no es necesario que se efectúe de manera fehaciente y que en cualquier caso consta acreditada la recepción por la demandante de la comunicación de requerimiento de pago.

En primer término, se ha de señalar que sobre el requerimiento fehaciente y sus circunstancias nada dice la sentencia, que funda la estimación de la demanda exclusivamente en la falta de acreditación de la existencia y certeza de la deuda, siendo por tanto esta cuestión la que debe ser resuelta en primer término.

A) La certeza de la deuda es requisito indispensable de inclusión en un registro de solvencia patrimonial, como resulta del artículo 20.1,b) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, a cuyo tenor, salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: " Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes".

La demanda se limita a señalar en el hecho primero que la deuda en cuestión, por importe de 793,85 euros, "no ha sido objeto de requerimiento de pago ni está reconocida ni ha sido objeto de advertencia de inclusión en el registro de morosos para el caso de impago" añadiendo en el hecho segundo, tras la cita de la Ley Orgánica de Protección de Datos y del Reglamento que la desarrolla, que la demandada "ni ha requerido de pago a mi poderdante ni menos aún la deuda es cierta, vencida y exigible", si bien no explica ni desarrolla tales afirmaciones.

La sentencia de instancia ha considerado que la demandada no ha acreditado el requisito de la certeza de la deuda pues no ha aportado el contrato del que dimana la supuesta deuda, siendo insuficiente a tal efecto el testimonio notarial que da fe de la cesión de créditos de Caixabank Payments & Consumer, EFC, EP, SAU, a favor de Eos Spain, SLU, elevado a público el 19 de enero de 2021, entre los que se encuentra el identificado como "9620317207007" a nombre de Marcelina, dado que no consta la naturaleza, fecha y condiciones del contrato ni dato alguno que permita identificarlo con el inscrito en Asnef, ni aporta certificación de la deuda que permita conocer el origen del saldo deudor reclamado, considerando que del resto de la prueba, las grabaciones telefónicas aportadas y el interrogatorio de la actora, tampoco resulta el reconocimiento de esta deuda.

El recurso se centra en la grabación de la comunicación telefónica registrada con la actora el día 16 de abril de 2021, que a juicio de la apelante acredita que la actora era plenamente conocedora de la existencia y cuantía de la deuda objeto de litigio aceptando su existencia, certeza y exigibilidad.

Y si bien es cierto que la prueba documental aportada es notoriamente insuficiente, pues no se ha aportado el contrato del que deriva la deuda en cuestión -que se pretendió aportar sin éxito en esta segunda instancia- y el testimonio notarial de la cesión no contiene suficientes datos identificativos de la misma, la grabación de la conversación telefónica sostenida entre la demandante y una empleada de la entidad demandada el día 16 de abril de 2021, cuya autenticidad no ha sido cuestionada, es bastante para entender acreditado este requisito, ya que cuando su interlocutora informa a la actora del origen y cuantía de la deuda incluida en el fichero -préstamo formalizado con Caixabank el 9 de abril del 2018 con un saldo deudor de 793,85 euros- entre otras que la demandante tenía pendientes, la actora no niega en momento alguno su realidad y cuantía sino que, al contrario, manifiesta que "quiere financiar", lo que supone el reconocimiento de una deuda cierta, de importe perfectamente determinado, vencida y exigible.

Hay que traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2021 que, tras afirmar el "principio de calidad de datos", que significa que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza, añade que " esta doctrina hay que matizarla, como sostiene la sentencia 245/2019, de 25 de marzo cuando afirma que "lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta".

En este caso existe el reconocimiento de la deudora de la existencia y cuantía de la deuda incluida en el fichero, lo que basta para considerar concurrente el requisito de la certeza de la deuda a los efectos de su inclusión en el fichero de información crediticia.

B) Acreditada por tanto la certeza de la deuda, hemos de entrar a resolver la concurrencia de los otros requisitos de inclusión en un registro de solvencia patrimonial que han sido cuestionados por la demandante, el requerimiento previo de pago y la advertencia de la inclusión en el fichero de solvencia, requisitos que exige el artículo 20.1.c) de la citada Ley Orgánica (" Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.")

En relación con estos requisitos la apelante plantea dos cuestiones: la innecesariedad del requerimiento previo de pago con la advertencia de la posibilidad de inclusión en el fichero de información crediticia como consecuencia del estado de insolvencia de la demandante y la innecesariedad de que se efectúen de forma fehaciente.

Indica aquí la recurrente que el Juzgador se aparta de la doctrina del Tribunal Supremo sentada en la Sentencia núm. 81/2022, de 2 de febrero de 2022, lo que es manifiestamente erróneo dado que la sentencia no ha entrado a analizar estos requisitos.

Para resolver estas cuestiones es preciso partir de las recientes sentencias de Pleno del Tribunal Supremo de 20 y 21 de diciembre de 2022, de las que se extrae la siguiente doctrina:

1.- El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el artículo 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. El requerimiento de pago previo es un requisito esencial que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Si bien en los últimos años se ha atendido a la casuística generada a la hora de determinar su relevancia de cara a la apreciación de la intromisión ilegítima en el derecho al honor, cuya concurrencia, pese a los defectos o falta del requerimiento en algunos casos, no siempre se ha declarado ( sentencias 609/2022, de 19 de septiembre; 422/2020, de 14 de julio; o 563/2019, de 23 de octubre).

2.- El requerimiento tiene carácter recepticio, puesto que no se puede considerar eficaz, atendida su finalidad, por el simple hecho de su emisión, si bien, y dado que el artículo 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, lo que se habrá que determinar de forma inevitablemente casuística.

3.- No es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato.

En el caso de autos, en fecha 19 de febrero de 2021 se efectuó un primer requerimiento de pago a la demandante mediante carta remitida por Servinform, que certifica que en tal fecha se generó la comunicación dirigida a la actora y al domicilio designado por esta -reconocido en autos- y se entregó al servicio de correos Hispapost para su envío, acompañando el albarán de entrega de envíos de Correos y certificación de Equifax, como prestador del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento de pago de Eos Spain, en la que manifiesta que no consta que la carta de requerimiento previo de pago haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto (documentos 5 a 9 de la contestación); realizándose en fecha 28 de abril de 2021 un segundo requerimiento de pago, con advertencia de inclusión en el fichero Asnef-Equifax, mediante carta remitida al mismo domicilio, acompañándose las mismas certificaciones y albaranes, sin que conste tampoco ninguna incidencia ni devolución (documentos 10 a 14 de la contestación).

Esta documental se considera suficiente para acreditar que la actora fue requerida para el pago de la deuda y advertida del riesgo de inclusión en el fichero Asnef.

La reciente Sentencia de Pleno 959/2022, de 21 de diciembre de 2022 (Recurso: 4174/2021) dice en su fundamento de derecho segundo:

" Pues bien, lo que alega el recurrente desatiende la argumentación de la Audiencia Provincial y su conclusión probatoria y no se ajusta a nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento.

En el presente caso, la Audiencia Provincial ha considerado probado, con fundamento en el conjunto documental obrante en los autos (folios 58-64 y 81- 103), que el requerimiento previo de pago se remitió por correo ordinario al domicilio del deudor con el apercibimiento expreso de la posible comunicación de los datos a ficheros de terceros y que la carta que lo contenía, enviada a su nombre y dirigida a su domicilio, no fue devuelta. Partiendo de esos datos y al no constarle circunstancia de la que inferir que la carta no llegara a su destino, concluye, considerando pertinente la cita por el Juzgado de 1.ª Instancia de la sentencia de esta sala 13/2013, de 29 de enero (que desestima el recurso interpuesto contra una sentencia que confirma la desestimación de la demanda, aunque no consta probado el envío de forma fehaciente, ya que sí figuran elementos indiciarios de que la comunicación y requerimiento se realizó), que los elementos probatorios disponibles se pueden estimar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo exigido reglamentariamente.

Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre ).

En consecuencia, la aplicación por la Audiencia Provincial de las normas que se citan como infringidas a los hechos que establece como probados es correcta y no vulnera nuestra doctrina jurisprudencial, por lo que procede rechazar el motivo y, consecuentemente, desestimar el recurso de casación."

Por tanto, el envío masivo de requerimientos con la intervención de distintas empresas independientes del notificante es un medio de comunicación válido, considerando razonable que, acreditado que las cartas se remitieron al domicilio de la demandante, que esta ha reconocido expresamente como propio en varias ocasiones, lo racional y conforme a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia es concluir que las comunicaciones llegaron a su destinataria al no constar como devueltas. Que se realicen materialmente las entregas a través del servicio postal de Correos, como resulta de los albaranes de entrega (documentos 8 y 13) que acreditan la recepción en sus oficinas de las cartas enviadas, contribuye a reforzar la consideración de que la falta de devolución al remitente permite presumir que los requerimientos han sido entregados a su destinataria.

Por todo lo cual se consideran cumplidos los requisitos que determinan la legitimidad de la inclusión en el fichero de información crediticia, lo que conlleva la estimación del recurso y la desestimación de la demanda.

CUARTO .- La desestimación de la demanda determina la imposición de costas a la demandante, conforme al artículo 394 LEC y la estimación del recurso que no se haga imposición de las costas conforme al artículo 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.