Sentencia Civil 28/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 2143/2022 de 19 de enero del 2024

Contexto relevante de la controversia que resulta de la primera instancia.

(1).- Se presentó escrito de demanda por Damaso, como parte actora, contra IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, parte demandada, en la que se deducía acción de impugnación de acuerdos sociales de aprobación de cuentas anuales, aprobación de la gestión social y otros, por defecto de convocatoria y vulneración de derechos del socio. Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado Mercantil Nº 10 de Madrid, en el que se dictó Sentencia en cuyo Fallo se realizan los pronunciamientos de desestimación íntegra de la demanda e imposición de costas a la parte actora.

(2).- Para sostener dichos pronunciamientos, la Sentencia de la primera instancia se fundamenta, sustancialmente, en que Damaso dispone del 5,55% del capital social de IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, de la que son socios mayoritarios otros familiares; la junta impugnada, de fecha 2 de octubre de 2015, fue convocada por el administrador único de la sociedad, Primitivo, quien a su vez fue nombrado administrador en junta de 22 de octubre de 2013; este nombramiento fue impugnado y anulado en primera instancia mediante sentencia ganada en rebeldía, pero tras su firmeza, se produjo demanda de revisión ante el Tribunal Supremo (TS), que dio lugar a su recisión; en posterior y nuevo procedimiento de impugnación, se ha rechazado su nulidad, por lo que, al no estar suspendido el acuerdo de nombramiento, es plenamente efectivo a la fecha de convocatoria; en la presente junta aquí impugnada, la de 2 de octubre de 2015, se aprobaron las cuentas de los año 2009 a 2014, con sus acuerdos accesorios, se modificaron los estatutos en cuanto a la conformación del órgano de administración social, y se pasó a un sistema de administradores solidarios; comunicada la convocatoria a Damaso con un tiempo prudencial, por éste no se remite la petición de información hasta muy poco tiempo antes de la celebración, además de reclamarla por el Servicio de Correos un viernes a última hora de la mañana, para reducir aún más el plazo de reacción de la sociedad; en tales condiciones, el derecho de información se ejercitó de mala fe y abusivamente.

Conformación del objeto de la segunda instancia.

(3).- Por Damaso se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 9 de Madrid, contra todos sus pronunciamientos, en el que insta la total revocación de la misma para dar lugar a la estimación de los pedimentos de la demanda. A tal fin, el recurso de apelación se sustenta en los motivos, aquí solo presentados, de error en la valoración de los hechos sobre el defecto de convocatoria; y error en la valoración de los hechos sobre la infracción del derecho de información ejercitado previamente a la celebración de la Junta.

(4).- Por IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS SL se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, con petición de desestimación del mismo y confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos, y con reiteración sustancial en los argumentos expuestos en su escrito de contestación a la demanda.

Motivo primero: nulidad de la Junta por defecto de convocatoria, ante la falta de facultades para ello del administrador social.

Formulación del motivo.

(5).- Sostiene el recurso de Damaso que la Junta aquí impugnada por su parte, la celebrada en IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS SL el día 2 de octubre de 2015, es nula de pleno derecho ya que el administrador que la convocó carecía de competencia para ello, al haber sido impugnado judicialmente su nombramiento y estar sub iudice la cuestión de la validez de su designa. A ello, añade que la sociedad y sus socios mayoritarios han hecho caso omiso por completo de las resoluciones dictadas por la Audiencia Provincial de Madrid, desde la de 16 de diciembre de 2016, que anuló de manera firme el acuerdo de nombramiento de Marisol como administradora junto con el cese del actor en dicho cargo, de lo que no cabe sino colegir que éste sigue siendo único administrador de la sociedad, por lo que los acuerdos de designa de administradores dimanados de sucesivas juntas no son sino actos puramente falsarios, creados por esos socios mayoritarios.

Valoración del tribunal.

(6).- El presente procedimiento tiene por objeto la declaración de nulidad de los acuerdos sociales dimanantes de la Junta de socios de IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, celebrada en fecha de 2 de octubre de 2015, la cual fue convocada por su entonces administrador único, Primitivo.

Pese a la extensa referencia contenida en el recurso a la pluralidad de procedimientos existentes, en el pasado y actualmente, entre el socio aquí actor, Damaso, y la sociedad demandada, IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, ahora lo únicamente relevante para el objeto del presente litigio es determinar si el administrador social convocante de la Junta impugnada tenía o no la potestad para realizar dicha convocatoria, en calidad de tal administrador social, conforme a lo alegado en demanda y recurso, sin perjuicio de los muchos avatares en otros procedimientos, en relación con otras juntas.

De conformidad con lo aducido por ambas partes, el nombramiento de Primitivo como administrador social de IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS SL proviene del acuerdo adoptado en la Junta de socios de 22 de octubre de 2013. Esta Junta fue impugnada por Damaso en el procedimiento seguido ante el Juzgado Mercantil Nº 6 de Madrid, bajo el procedimiento número 512/2015, tramitado en rebeldía y en el que se dictó sentencia de fecha 18 de diciembre de 2015, por la que se estimó la demanda y se declaró la nulidad del citado acuerdo de nombramiento. No obstante, por IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS SL se interpuso demanda de revisión contra esa sentencia ya firme, lo que dio lugar a los autos de revisión seguidos con nº 35/2016 ante la Sala 1ª del TS, en los que se dictó sentencia en fecha de 1 de junio de 2017, por la que se acogió la demanda de revisión y se acordó rescindir aquella sentencia firme dimanante del Juzgado Mercantil Nº 6 de Madrid, dejándola sin efecto alguno, al apreciar maquinaciones fraudulentas, por actuación maliciosa de la parte actora en la tramitación del procedimiento ordinario en cuyo seno se había ditado la resolución rescindida.

Así la cosas, por Damaso se decidió volver a presentar nueva demanda de impugnación del acuerdo de nombramiento de administrador social de Primitivo, la que dio lugar al Juicio Ordinario seguido con nº 694/2017, ante el Juzgado Mercantil Nº 9 de Madrid. En tal procedimiento recayó sentencia en fecha de 12 de marzo de 2019, que desestimó la demanda de nulidad del citado acuerdo, al apreciar caducidad de la acción. Frente a esa resolución, por Damaso se interpuso recurso de apelación, del que conoció la presente Sec. 28ª (mercantil) de la AP de Madrid, bajo el nº de rollo 136/2020, en el que se dictó sentencia de fecha 25 de marzo de 2022, en sentido desestimatorio de la apelación. Presentado recurso de casación, se desconoce a la fecha la suerte del mismo. En todo caso, en el presente procedimiento de impugnación, en cualquiera de sus fases, no se ha adoptado medida cautelar alguna de suspensión de efectos del acuerdo objeto de impugnación.

(7).- Tales antecedentes llevan a concluir que el acuerdo derivado de la Junta de socios de fecha 22 de octubre de 2013, por el que se nombró a Primitivo administrador social de IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, ni ha sido anulado ni ha sido suspendido en su efectividad en ningún momento y, en particular, no lo ha sido a la fecha de realizar la convocatoria de la Junta impugnada en este procedimiento, el día 16 de septiembre de 2015.

Por lo demás, ni siquiera la suerte que pueda seguir aquel recurso de casación, ante la simple hipótesis de ser estimatorio y declarar la nulidad del acuerdo de nombramiento, contras las dos sentencias de la instancia, afectaría a la validez de la convocatoria de la Junta objeto de este litigio, ya que la posterior declaración de nulidad del acuerdo social de nombramiento de un administrador social no conllevar por si sola, de manera automática y omnímoda, el arrastre de nulidad de todas las actuaciones jurídicas de ese administrador realizadas durante el tiempo que su cargo estuvo vigente. La cuestión y el alcance de ello, es tratado, con cita de jurisprudencia, por la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 336/2016, de 10 de octubre , FJ 3º, al señalar que:

" Expresamente el Tribunal Supremo incluso ha reconocido la validez de la convocatoria efectuada por el administrador antes de la anulación de su nombramiento por sentencia firme. Así lo señala en su sentencia TS 37/2012, de 23 de febrero :

"28. De lo hasta ahora expuesto, resuelta la validez de la convocatoria para el nombramiento de administrador efectuada por el aquel cuya designación había sido anulada por sentencia no firme, ya que, al no haberse adoptado judicialmente la medida cautelar de suspensión -al extremo de que incluso resultaría irrelevante la anotación de demanda- y no haber ganado firmeza la anulación, no existe contradicción alguna entre la posterior declaración de nulidad y el acuerdo adoptado en junta convocada mientras su cargo estaba vigente y era la única habilitada a tal efecto, dado que, en otro caso, se correría el riesgo de provocar el colapso de la sociedad.

Dicha sentencia parte de la presunción de que los acuerdos adoptados y reflejados en el acta son eficaces y se reputan válidos hasta que sean anulados por sentencia firme o suspendidos por decisión judicial al amparo del art. 727.10ª LEC , a tenor del art. 54.3 LSRL - "[e]l acta tendrá fuerza ejecutiva a partir de la fecha de su aprobación", hoy el art. 202.3 LSC dispone que "[l]os acuerdos sociales podrán ejecutarse a partir de la fecha de la aprobación del acta en la que consten"- , de tal forma que, desde la aprobación del acta de la junta en la que se procede al cese de un administrador y nombramiento de otro, sin perjuicio de los efectos que puedan derivar frente a terceros de la falta de publicidad registral del nuevo nombramiento y del cese del anterior, solo el designado está facultado para convocar junta general en el ámbito interno y para representar orgánicamente a la sociedad en sus relaciones con los terceros (actos que la STS de 26 de septiembre de 2002 considera válidos, incluso aunque la demanda de impugnación del acuerdo de nombramiento fuera objeto de anotación preventiva). (...).

Por último, la sentencia antes citada también matiza los efectos de la hipotética nulidad del nombramiento en cuanto no produce un efecto de arrastre sobre todo tipo de actos efectuados por el administrador. El alcance del clásico principio quod nullum est nullum effectum producit se ciñe a la cancelación de asientos registrales posteriores en los que exista "contradicción" entre la sentencia y los asientos posteriores - artículo 208.2 TRLSC -"

Motivo segundo: infracción del derecho de información del socio, ejercitado con anterioridad a la celebración de la Junta.

Contenido del motivo.

(8).- Sostiene el recurso de Damaso que la Sentencia apelada yerra en la valoración de la prueba, ya que no es que no diera tiempo a la sociedad a preparar la documentación que se pedía por medio de burofax, sino que simplemente ésta no llegó a recoger tal burofax enviado por aquel socio, desentendiéndose de la petición. La importancia de la información pedida, indica el recurso, era fundamental y de gran importancia, sobre todo la de las cuentas anuales, dada la escasa documentación sobre la que están elaboradas, y ni siquiera se le exhibió al socio in situ.

Valoración del tribunal.

(9).- El recurso de Damaso centra ya la infracción del derecho de información que invocaba en primera instancia, exclusivamente en el ejercitado con anterioridad a la celebración de la Junta, para instar la entrega de documentación, lo con constituye objeto del análisis del tribunal.

Como antes se indicó, por el administrador social único de IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS SL se convocó en fecha de 16 de septiembre de 2015, la celebración de junta extraordinaria de socios, para el día 2 de octubre de ese año, con el orden del día compuesto por los siguientes puntos: " examen y aprobación, en su caso, de las cuentas anuales de los ejercicios 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014; examen y aprobación, en su caso, de la propuesta de aplicación de resultado de esos ejercicios económicos; aprobación de la gestión social correspondiente a ese periodo; modificación de los Estatutos sociales, en cuanto a la redacción de los arts. 9 y 10 de los mismos, relativos a la forma del órgano de administración social; cambio en la estructura del órgano de administración para designar dos administradores solidarios; delegación de facultades para la formalización y ejecución de los acuerdos; ruegos y preguntas; y lectura y aprobación del acta de junta".

Dicha convocatoria fue remitida a Damaso mediante burofax enviado el día 17 de octubre, a las 10:45 hs., a quién se le entregó el día 18 de septiembre de 2015. A dicha comunicación se acompañaba el texto propuesto para la modificación de los estatutos y el informe sobre ello de la administración social. También se advertía del derecho del socio a obtener copia de las cuentas anuales sometidas a aprobación y a examinar la documentación correspondiente en el domicilio social.

En fecha de 25 de septiembre de 2015, viernes, a las 12:01 hs., por Damaso se remitió comunicación a través de correo certificado dirigida al administrador social de IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, en la que, tras expresar su extrañeza por la convocatoria, al entender que su cargo de administrador era inválido, pedía la remisión " de toda la documentación que se iba a aprobar, así como cualquier informe y documento de soporte, en especial del Libro Mayor, sobre el que se elaboran las cuentas anuales propuestas". El intento de entrega por parte del Servicio de Correos tuvo lugar el día 29 de septiembre de 2015, a las 16:30 hs., sin localizar a nadie en el destino, por lo que se dejó aviso para recoger aquella comunicación en horario de oficina y días laborables [anexo del doc. nº 8 de la demanda, copia simple del acta notarial de la Junta].

(10).- La Sentencia apelada estima que el derecho de información no fue ejercitado tempestivamente por Damaso, al hacerlo de tal modo que dejaba prácticamente sin tiempo suficiente a IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS SL para facilitarle la documentación pedida, con el fin de preconstituir así una causa de nulidad de la Junta.

Ha de tenerse presente que por IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS SL se remite comunicación con la convocatoria a Damaso el día 17 de septiembre, el siguiente en que se efectúa la convocatoria por la administración social, y se recibe por este socio al siguiente día de su envío, esto es, el 18 de septiembre, por la mañana. Dicha comunicación de convocatoria contiene la instrucción sobre los derechos de información documental del socio y va acompañada del texto de la propuesta de modificación estatutaria y del preceptivo informe sobre ello de la administración social. Ello revela una diligencia suficiente de la sociedad tanto en la forma de comunicación con en el tiempo en que se realiza.

Frente a esto, por Damaso se tardan 7 días completos en remitir su petición de información, en un texto de aproximadamente media cara de folio, y dicho envío es impuesto en el Servicio de Correos al final de la mañana de un viernes, el 25 de septiembre. Ello provoca que esa petición no llegue a la esfera de IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS SL hasta el martes siguiente, día 29 de septiembre, ya por la tarde, a las 16:30 horas, donde solo se dejó aviso de correos para recogida.

Aun cuando se hubiera recibido dicho aviso, o recogido en oficina ya el día 30 de septiembre, la petición así formulada por el socio no dejaba materialmente tiempo para preparar, imprimir y remitir la documentación pedida, toda vez que la Junta se celebraba el día 2 de octubre, y mucho menos para recibirla efectivamente antes de la celebración, al estar incluso los puntos de remisión y recepción en localidades diferentes (Alcobendas y Getafe). Es decir, incluso si la sociedad hubiera intentado de la forma más diligente y rápida de atender dicha solicitud, la hubiera remitido el mismo día 30 de septiembre, tras el aviso del día 29 por la tarde, no habría logrado que el socio recibiese la documentación antes de la Junta, dado el tiempo que dicho socio dejó para ello a la sociedad, con la tardanza de pedir la documentación en cuestión.

Si se observan esas circunstancias temporales, el tiempo que se toma el socio en pedir la documentación, lo escueto del contenido de la misiva de petición, redactable en pocos minutos, la imposición de la comunicación en el Servicio de Correos al final de la mañana de un viernes, y se observa desde la abierta conflictividad entre los socios de IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, ya formalizada judicialmente a través de varios procesos previos, se concluye en que el derecho de información no fue ejercitado ni de forma diligente ni de buena fe por parte de Damaso. Si efectivamente el socio tenía la intención real de disponer de la documentación relativa a las cuentas sometidas aprobación, contaba con tiempo suficiente para efectuar su solicitud como para dejar plazo de reacción a la sociedad para preparar y enviar lo solicitado antes de la Junta. En lugar de ello, el socio decide consumir sin justificación la mayor parte de ese tiempo y esperar a enviar su petición al final de la mañana del último día semanal de servicio de Correos, con el fin precisamente de yugular la posibilidad de que la sociedad pudiera hacerle entrega de la documentación antes de la fecha de celebración de la Junta y, así, preconstituir una causa de impugnación de los acuerdos aprobatorios de dicha Junta.

Damaso, en su condición socio, dispone del derecho de información en los términos de los arts. 196.1 y 272.2 TRLSC, a fin de instar la entrega de documentación por parte de la sociedad, de manera que se colme aquel derecho inherente a su estatuto de socio, art. 93.d) TRLSC. Pero este derecho de tipo subjetivo personal, como todos, queda sujeto en su ejercicio a los principios de buena fe, art. 7.1 CC, y diligencia por su titular. De esa manera se revela tal ejercicio se efectúa realmente para amparar el interés jurídico por el que el Ordenamiento otorga aquel derecho, como es colmar la necesidad de obtener información de la sociedad para que el socio puede ejercitar otros derechos sociales con una ilustración suficiente, como el de voto. Lo que no resulta admisible es aquella forma de poner en práctica el derecho de información que, por sus circunstancias, se revele de todo punto ajeno al interés jurídico que late como objeto tras la tutela legal en el reconocimiento del indicado derecho subjetivo. En particular, no puede ser amparable el ejercicio del derecho de tal manera, por el tiempo y las vías en que se realiza, que busque impedir que la sociedad pueda colmar razonablemente la petición de información, con la intención por parte del socio, no ya de obtener la documentación o información pedida, sino de reservarse una eventual causa de impugnación contra los acuerdos sociales adoptados, finalidad de todo punto ajena al legítimo ejercicio de ese derecho. En dicho sentido, señala la STS nº 741/2012, de 13 de diciembre , FJ 2.3, que " A las limitaciones societarias, incluso cuando el derecho de información se ejercita por una minoría cualificada, se superpone el límite genérico o inmanente, común al ejercicio de todos los derechos subjetivos, de no incurrir en abuso de derecho".

Costas de la apelación.

(11).- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC, la desestimación del recurso debe conllevar la imposición de las costas procesales causadas por dicho recurso, a la parte recurrente.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente