Sentencia Civil 35/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 103/2023 de 19 de enero del 2024

PRIMERO. - La Sentencia de primera instancia declara como hecho probado la modificación del Proyecto de construcción del edificio debido a que la tubería general del Canal de Isabel II discurría más próxima al límite exterior de aquél respecto a lo indicado inicialmente por el Canal, lo que no afectó a las viviendas, pero sí al exterior de la urbanización, de tal manera que las de los compradores demandantes ya no se encuentran retranqueadas respecto al vallado, sino a pie de calle. Declara igualmente que la altura de las viviendas no ha variado, pero al rellenarse el talud que en el Proyecto inicial se mostraba como una bajada o terraplén, visualmente queda a pie de calle, percibiéndose su altura como la correspondiente a un piso primero, y no la de un segundo. También declara probado que la paralización de la obra y comunicación por el Canal de Isabel II se hizo a la promotora en el mes de diciembre de 2016, y los contratos de arras se firmaron en marzo de 2017, no constando que en ese momento se advirtiese a los compradores sobre la solución alcanzada por la promotora con el Canal, ni la incidencia que pudiese tener en el aspecto exterior de la Urbanización; y, si bien constata que el convenio entre promotora y canal se firmó el 7 de septiembre de 2018, es probable que la solución se hubiese adoptado y conociese antes de la firma de los contratos. Igualmente declara probado que los compradores admitieron haber recibido, con anterioridad a su otorgamiento, borrador de la escritura de compraventa donde se incluía una cláusula en la que reconocían haber sido informados sobre las modificaciones del Proyecto de obra y aceptarlas, así como de haber visitado las viviendas con anterioridad al acto de la firma de la escritura. Tiene en consideración las actas de manifestaciones otorgadas por los compradores ante Notario donde manifestaron verse obligados a aceptar las cláusulas incorporadas unilateralmente por la promotora, por los perjuicios que ello les ocasionaría, así como las sucesivas quejas expuestas en la correspondencia mantenida con los representantes de la demandada. Constata por la declaración en Juicio de los Srs. Arcadio y Avelino, del departamento comercial de la vendedora, que informaron a los compradores sobre la modificación del Proyecto a principio de 2019, estando aquéllos disconformes con la modificación, y siendo varios los que resolvieron los contratos. Concluye que los compradores sí quedaban afectados por las modificaciones, lo cual debió tenerse en cuenta por el promotor y los vendedores. Aprecia la condición de consumidores de los demandantes y, aplicando lo dispuesto en el artículo 82 en relación con el 86 y 89, todos de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, concluye que la renuncia expresada en la escritura de compraventa no tiene incidencia, entendiendo que a los compradores se les imponía la compra de la vivienda en las condiciones en que se encontraba, con unas repercusiones que desconocían y sobre las cuales no se les informó. Considera que al no ser posible exigir el cumplimiento del contrato en los términos convenidos (que las viviendas compradas tengan la altura correspondiente al de una segunda planta), resulta procedente estimar la prestación sustitutoria instada en la demanda. Para el cálculo de la indemnización tiene en cuenta la menor protección frente a posibles accesos desde el exterior, que ha obligado a algunos de los demandantes a realizar gastos en seguridad de la vivienda, pero rechaza incluir como criterio de valoración el relativo al incremento de valor al derivar del hecho de la construcción y el riesgo asumido por el comprador sobre plano. Calcula la indemnización en función de la diferencia del precio por metro cuadrado entre las viviendas situadas en la primera planta y las de la segunda, siguiendo los valores dados en el Informe pericial presentado con la demanda respecto a las viviendas situadas en esas plantas. Considera que se ha causado daño moral a los demandantes por las sucesivas molestias e inconvenientes ocasionados por la actitud de la promotora durante la negociación al negarse a admitir cualquier tipo de modificación por saber que iba a vender las viviendas con el incremento de precio conseguido durante la construcción.

Recurre la parte demandada reiterando su pretensión absolutoria.

1. Alega que la modificación del Proyecto no supuso una alteración significativa ni un incumplimiento contractual, pues no afectó a la altura de las viviendas ni a sus características, habiéndose incrementado su valor de manera importante.

2. Considera que la acción de cumplimiento por equivalente promovida en la demanda, se ejercitó de manera inadecuada por los demandantes, pues debieron pedir previamente el cumplimiento in natura, en cuanto aquél es subsidiario de éste.

3. A su juicio, la Sentencia incurre en incongruencia extra petita, pues no condena al cumplimiento por equivalente, sino a una indemnización por daños y perjuicios, la cual no fue reclamada en la demanda.

4. Atribuye error en la valoración de la prueba al haberse tenido en cuenta únicamente el Informe pericial presentado con la demanda, y no el presentado por la demandada, cuyas conclusiones considera mucho más consistentes que las de su oponente, y entiende, que, para ser congruente, la Sentencia debió haber condenado al pago de 19.532€, 19.307€ y 38.163€, respectivamente para cada vivienda, por ser la diferencia real de valor entre las viviendas del segundo y las del tercer piso, pues, a su entender, es la que, según los demandantes, cumplía con la altura prometida. Por ello considera incongruente la Sentencia al haber realizado el cálculo comparando los precios de las viviendas situadas en la primera planta con las del segundo, y, además, con ello se causa enriquecimiento injusto a favor de los demandantes, pues sumando a la indemnización el valor de las viviendas a la fecha de la firma de las escrituras, según su Informe pericial, supera en 40.000€ el de las viviendas de la tercera planta.

5. Impugna el pronunciamiento sobre la declaración de abusividad de la cláusula contractual anulada alegando que no se trata de una condición general, y se entregó a los compradores un borrador de la escritura para que lo estudiaran y consultaran con sus abogados. Argumenta que la cláusula supera el control de transparencia reforzado.

6. Finalmente, impugna el pronunciamiento condenatorio por daño moral, pues nada se probó sobre el padecimiento por los demandantes de zozobra o angustia por la adquisición de sus viviendas, y, en cualquier caso, al haberse revalorizado las viviendas en un 20%, no pueden haber sufrido zozobra o angustia.

SEGUNDO.- Respecto al primero de los motivos de apelación, según el orden dado en el fundamento jurídico anterior. Como consideración previa para la solución del caso debe aclararse que el denominado contrato de arras, que con esa tipificación no existe en nuestro Derecho, unas veces se trata de un precontrato y otras de un verdadero contrato de compraventa. En el caso estudiado es un contrato de compraventa, pues encontrándose convenidos y definidos todos los elementos propios de un contrato de compraventa (objeto, precio y pacto traslativo del dominio), pero no de cosa cierta, pues la vivienda no se hallaba construida y no le era posible al comprador ver y comprobar el objeto adquirido, en cuanto sólo obtuvo una representación del mismo sobre un plano, situación que permite calificar el negocio como compraventa de cosa futura, tal como así lo declaró la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas la de 7 de Diciembre de 2006), donde el vendedor contrae la obligación de entregar la cosa vendida una vez haya alcanzado existencia real y física. Esa obligación supone poner a disposición del comprador un inmueble de las características y cualidades descritas en el contrato y en los anexos o demás documentación informativa entregada para proporcionar al comprador una idea cabal de la naturaleza, atributos, apariencia y dimensiones de lo adquirido.

Entre los planos que se entregaron para la identificación de la finca comprada por cada uno de los demandantes resulta de especial importancia aquel donde se halla representada la planta de la vivienda, pues junto al dibujo de ésta se muestra también, en otro más pequeño, el de la urbanización con su delimitación física, pudiendo fácilmente comprobarse cómo el lindero objeto de controversia discurre separándose en diagonal de la fachada del edificio desde una de sus esquinas (doc. 1 página 9 y doc 4 página 10 de la demanda). Es decir, los límites físicos de la urbanización aparecen de acuerdo con el Proyecto original, sin las modificaciones que la promotora decidió hacer de acuerdo con el Canal de Isabel II.

La valoración de la prueba conduce a coincidir con las conclusiones alcanzadas por la Sra. Magistrada de primera instancia en lo relativo a la importante alteración en el objeto entregado respecto al que se previó en el momento de firmarse el contrato privado de compraventa. Es así porque conforme a lo dispuesto en el artículo 1.097 CC, la obligación de entrega incluye todos sus accesorios, aunque no hayan sido expresamente mencionados en el contrato, y entre ellos, trasladando la aplicación de la norma al ámbito de la compra de una vivienda en construcción situada en una agrupación urbanizada con múltiples estancias y elementos comunes, se encuentran estructuras tan relevantes como el cerramiento perimetral del espacio común. Por eso, no cuestionándose que el inicialmente previsto se eliminó, trasladando el límite del terreno circundante hasta la fachada posterior del edificio en la zona donde se hallan las viviendas de los demandantes, como consecuencia de rellenar el talud que en el proyecto original se encontraba situado entre el cerramiento proyectado y los bajos del edificio (donde están los portales de acceso a las viviendas), es evidente que las viviendas compradas no cuentan con la separación entre el terreno circundante al edificio que se aprecia en las infografías publicitarias. Este acercamiento del terreno al edificio ha supuesto una reducción notable de la altura prevista, pues el talud suponía una ruptura, no sólo visual, sino también física entre el terreno y el edificio, que, según se ve en la publicidad, se elevaba en esa zona sobre los espacios comunes correspondientes a las plantas baja y primera. Por el contrario, tal como se han entregado las viviendas objeto de controversia, en esa zona se elevan únicamente sobre la planta primera, que ha quedado a ras del suelo circundante, de modo que ahora se sitúan en equivalencia a una planta primera, del mismo modo que las de la planta inferior se muestran claramente como un piso bajo a ras de calle. Obviamente esto no es lo querido por quien compra una vivienda ubicada en segunda planta, y así lo expresaron de manera reiterada los demandantes en la correspondencia y reuniones mantenidas con los representantes de la demandada. Es también cierto, que, con la desaparición del cerramiento original, el rellenado del talud y la unión del terreno a la fachada en la zona donde se hallan las viviendas, lo que separa el edificio del espacio público exterior no es un cerramiento, sino la fachada del edificio, factor de importancia al facilitar el acceso no consentido desde el exterior, hasta el punto que la promotora se ha visto obligada a fijar rejas en toda la primera planta y una estructura metálica que podría facilitar, incluso, el escalamiento a las viviendas al disponer de barras horizontales donde apoyar los pies, como puede apreciarse claramente en las fotografías 9, 10 y 11 del Informe del Sr. Ernesto, situación que no se daría si la separación por el talud del edificio con el terreno circundante se hubiese mantenido.

Lo anteriormente expuesto no constituye un incumplimiento absoluto de la obligación de entrega, sino cumplimiento defectuoso, y ello es así porque, si bien la modificación del Proyecto original obedeció a causas ajenas a la promotora, ésta sabía desde el mes de septiembre de 2016 que debía modificarlo, y, pese a todo, en marzo de 2017 firmó los contratos privados de compraventa con los demandantes, proporcionándoles un plano donde, como hemos expuesto en el segundo párrafo de este fundamento, se puede apreciar la separación física entre la fachada del edificio y el terreno circundante , sin informarles de las circunstancias que iban a obligar a modificar las condiciones de entrega de las viviendas elegidas, entregando, además, publicidad y vídeos promocionales donde se visualizaba la zona correspondiente a aquéllas en la forma que quedarían según el proyecto inicial, y no con las modificaciones que debían realizarse por imposición del Canal de Isabel II. Ni siquiera se les informó sobre la concurrencia de ese problema.

Procede pues, desestimar el primer motivo del recurso.

TERCERO. - Atendiendo a un orden lógico para la solución del caso, hemos de resolver con prioridad al resto de los motivos de apelación el que hemos reseñado con el ordinal 5, y valorar en qué medida la cláusula de aceptación de las modificaciones es o no válida. Para ello es fundamental ponerla en relación con las declaraciones realizadas por los compradores ante Notario el mismo día de la firma del otorgamiento de la escritura de compraventa, en dos de los casos, y un día antes en el caso de D. Rosendo. En todas ellas, los declarantes exponen las contingencias habidas y discrepancias mantenidas con la vendedora, terminando por decir que se ven obligados a aceptar las cláusulas incorporadas unilateralmente por la Promotora a la escritura por los perjuicios y riesgos que implicaría negarse a firmarla, pues ya habían entregado a cuenta una importante cantidad de dinero. El valor que ha de darse a esta declaración unilateral de los compradores ha de enmarcarse en el contexto de la interpretación del contrato, y en concreto a efectos de valorar cuál es la verdadera intención de los contratantes, pues conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1.281 CC " Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas". De acuerdo con ello, es evidente que los compradores, aunque aceptasen conocer las modificaciones del Proyecto realizadas por la promotora, y consintieran igualmente en consumar el contrato de compraventa con el otorgamiento de la escritura pública, no se consideraban vinculados por la redacción dada a la cláusula por la parte vendedora, poniendo con ello de relieve, incluso antes de firmarla, que no la habían negociado y fue impuesta por su contraparte.

Partiendo de esa interpretación, si la trasladamos al ámbito de protección de los consumidores, y en concreto al artículo 82 RDLeg 1/2007 (" Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato"), observamos que se dan las circunstancias legales para considerar abusiva la cláusula citada, pues no fue negociada, como antes hemos dicho, pese a su tenor literal, no fue consentida expresamente por los compradores, y se impuso en contra de las exigencias de la buena fe, pues, como afirman todos los demandantes en las actas notariales otorgadas antes o en el mismo día de la firma de la escritura de compraventa, se ven obligados a aceptarla sin ningún tipo de contraprestación por la otra parte, que ocupa una posición dominante en la relación jurídica en cuanto, una vez concluida la construcción de las viviendas y obtenidas las licencias de ocupación, podría venderlas a un precio superior, mientras, como los compradores dicen en sus declaraciones ante Notario, ellos habrían perdido la rentabilidad de la inversión realizada a lo largo de varios años. Por eso, siendo evidente que la voluntad de los compradores no era aceptar la redacción de la cláusula y sus consecuencias en el modo que se expuso unilateralmente por la vendedora, la conducta de ésta es un acto de imposición contrario a la buena fe, que, por lo antes explicado, causa desequilibrio en perjuicio de los compradores, cuya condición de consumidores no se cuestiona.

Por tanto, también procede desestimar este motivo de apelación, compartiendo la Sala en plenitud los razonamientos de la Sentencia apelada.

CUARTO. - Con relación al segundo motivo de apelación, de acuerdo con orden dado, centrado en la acción ejercitada en la demanda, también se desestima, pues de conformidad con la exégesis del artículo 1.098 CC elaborada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, " el derecho del perjudicado a obtener la reparación in natura es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado lo prefiera" (entre otras muchas, STS 16 de marzo de 2011). De ese modo, contrariamente a lo alegado por la recurrente, los demandantes no estaban obligados a requerir primero la entrega de la cosa de acuerdo con lo pactado en el contrato de compraventa, y menos si, como ocurre en este caso, no era posible, pudiendo instar, como han hecho, el pago de una indemnización, cuya finalidad, independientemente de cómo se la quiera denominar, es resarcir el perjuicio sufrido, cuyo fundamento está en el artículo 1.101 CC, que confiere el derecho a exigir indemnización por el defectuoso cumplimiento de la obligación, la de entrega de la cosa comprada en este caso, y cuya aplicación ha de hacerse por el Juez atendiendo al principio iura novit curia, con independencia de las normas que se alegaran, tal como así lo dispone el segundo párrafo del artículo 218.1 LEC (" El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.").

Por la misma razón procede desestimar el tercer motivo del recurso, según el orden y descripción realizado en el fundamento jurídico primero de esta Resolución.

QUINTO. - Cuarto motivo de apelación. Respecto a la valoración del perjuicio, compartimos y hacemos nuestra la valoración de la prueba, argumentos y pronunciamientos de la Sentencia apelada.

Contrariamente a lo alegado por la parte apelante, la Sra. Magistrada de primera instancia sí ha tomado en consideración el Informe pericial presentado por ella presentado, pero descarta aceptar las conclusiones por una razón que plenamente compartimos, y es que en la valoración del perjuicio no debe tomarse como base de cálculo la revaloración derivada de la terminación de la construcción, sino el precio que tenían los inmuebles en el momento de concertar los contratos, pues el fundamento del derecho subjetivo reconocido a los compradores es que se les ha entregado una vivienda con menor valor intrínseco del que tenía cuando la compraron y se fijó el precio. Por ello, el perjuicio no se determina en función del precio de mercado de la vivienda nueva, que es lo pretendido por la recurrente, sino por el menor precio que debió tener cuando en 2017 se concertó el contrato de compraventa sobre plano. Utilizar esas bases de cálculo y determinar el valor indemnizatorio por la diferencia entre el precio por metro cuadrado que tenían los pisos de la primera planta y los de la segunda, en lugar de los de ésta y la tercera, no es incongruente ni genera enriquecimiento a favor de los demandantes, pues, conforme exige el artículo 218.1 LEC, se está resolviendo sin apartarse de la causa de pedir, que es el reconocimiento del derecho a percibir una indemnización, ya sea como prestación sustitutoria por el menor valor que tienen las viviendas o por daños y perjuicios, y la consecuente condena a la demandada a satisfacerla, no la condena al pago de la diferencia de valor de las viviendas entregadas que exista entre las de la planta segunda y la tercera, como alega la recurrente, cuya insistencia en acudir a los precios de mercado de las viviendas entregadas como criterio de comparación para fijar las bases de cálculo, no se comparte, y ni siquiera es el postulado en la demanda.

A esos efectos debe recordarse la Doctrina del Tribunal Supremo desarrollada en exégesis del referido precepto cuando dice que la congruencia " consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones deducidas en los suplicos de los escritos rectores del proceso - no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto. Hay congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, aunque la mencionada relación no responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, ya que era finalidad del artículo 359 LEC 1881, y es finalidad del 218 LEC 2000 , asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. De esto se sigue que para determinar si una sentencia es incongruente se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido. El órgano jurisdiccional está autorizado para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras." ( STS 874/2010). Por eso, mientras las bases de cálculo no definan la causa de pedir, el Juez puede calcular la indemnización acudiendo a los criterios que considere más convenientes para dar respuesta a la pretensión, bien para rechazarla, estimarla en su totalidad o fijando una indemnización inferior a la reclamada, como es el caso.

Por lo demás, los valores por metro cuadrado de la vivienda calculados por el Sr. Ernesto, determinados en función de los precios de compra convenidos en el momento de firmar los contratos de compraventa de cosa futura, son claramente más acertados y objetivos, para los efectos que interesan en este proceso, que los calculados por la sociedad de tasación incorporados al Informe pericial presentado por la demandada.

SEXTO. - Con relación al daño moral, cuya estimación se combate en el sexto y último motivo de apelación, ha sido descrito por el Tribunal Supremo diciendo: " actualmente, predomina la idea del daño moral, representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden producir ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa o inmediata a bienes materiales, cuanto si el ataque afecta al acervo extrapatrimonial o de la personalidad (ofensas a la fama, al honor, honestidad, muerte de persona allegada, destrucción de objetos muy estimados por su propietario, etc). De ahí que, ante, frente, o junto a la obligación de resarcir que surge de los daños patrimoniales, traducido en el resarcimiento económico o dinerario del "lucro censans" y/o "damnum emergens", la doctrina jurisprudencial haya arbitrado y dado carta de naturaleza en nuestro derecho a la reparación del daño o sufrimiento moral, que si bien no atiende a la reintegración de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado." ( STS 521/2008). En algunos casos ese sufrimiento es una consecuencia propia de la naturaleza del acto lesivo, de modo que la Ley lo presume, como ocurre en las intromisiones ilegítimas en los derechos de honor, intimidad y propia imagen o las lesiones sufridas en accidentes de tráfico. En otros, aunque la Ley no los presuma, son una consecuencia directa y lógica del acto lesivo cuando resultan dañados bienes del afectado, ya sean de la personalidad o patrimoniales, que por su naturaleza o vínculo con el sujeto perjudican de manera directa y exclusiva, o en su mayor medida, a la esfera emocional o de relación personal, social o familiar; pero, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo 1031/2002, reproducida en la 443/2012, " Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona: es el caso del honor, intimidad e imagen que contempla la Ley 1/1982, de 5 de mayo, es el caso también de la muerte del ser querido, tanto si es del hijo menor que no produce perjuicio económico, sino también del padre de familia que, además, sí lo produce; es el caso, asimismo, del "pretium doloris". Pero no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial ".

De ese modo, cuando, como ocurre en este caso, la pretensión se dirige a obtener compensación económica por un perjuicio patrimonial claramente delimitado, donde no resulta presumible que la esfera personal, familiar o social resulte particularmente afectada, el demandante debe alegar y demostrar que la conducta de la demandada ha trascendido del ámbito meramente patrimonial, describiendo los hechos donde sea posible apreciar quebrantos o lesiones en el espacio de personalidad del afectado.

Según se alega en la demanda, los hechos en que se fundamenta la existencia de daño moral vienen dados por la angustia y miedo que padecen y han de continuar padeciendo los compradores debido a la pérdida de seguridad motivada por ser más fácil el acceso a las viviendas desde el exterior que el previsto si las modificaciones del proyecto constructivo no hubiesen tenido lugar, lo cual les obliga a instalar sistemas de seguridad como cristales especiales, alarmas y tener cerradas las ventanas el resto de su vida. Estos no son los criterios tenidos en cuenta en la Sentencia apelada, de modo que en esta cuestión no se ajusta a los hechos alegados para fundamentar la causa de pedir. De cualquier forma, el escenario de inseguridad proyectado en la demanda es un componente del daño patrimonial caracterizado por el menor valor de las viviendas, entre otras cosas, precisamente, porque al hallarse más cerca del terreno circundante, y con una estructura de separación escalable, resulta más fácil acceder a las viviendas desde el exterior. Por eso, no es un daño moral, sino patrimonial, de tal manera que el temor al robo o acceso ilegítimo son factores subjetivos que explican y fundamentan el devaluado valor de la vivienda respecto al acordado en los contratos de compraventa privados.

También se alega en la demanda que constituye daño moral el hecho de haber sido engañados por la promotora, viéndose obligados a aceptar una vivienda de peores características. Sin embargo, eso no es un daño moral, sino uno de los elementos que configuran la causa del perjuicio patrimonial.

Todo lo anterior conduce a estimar este motivo del recurso de apelación.

SÉPTIMO. - No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.