Sentencia Civil 398/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 18, Rec. 979/2022 de 19 de octubre del 2023

PRIMERO .- Con fundamento legal esencialmente y entre otros en el artº. 1454 C.c. se ejercitó en su día por la parte actora una acción personal de reclamación de cantidad en exigencia a los demandados del pago de 147.000.- € suma duplicada de la entregada a éstos en concepto de arras en virtud de contrato de fecha 29 de septiembre de 2020 que tenía por objeto la compraventa de la vivienda sita en Madrid CALLE000 nº NUM000 y un trastero sito en el sótano del inmueble así como los derechos derivados de la concesión del uso de una plaza de garaje propiedad municipal, alegando el incumplimiento por los demandados de las obligaciones derivadas de tal contrato que impidieron la escrituración pública de la compraventa, pretensión a la que se formuló oposición en la forma que consta en autos formulando además demanda reconvencional instando la declaración de su derecho a hacer propias las arras entregadas por incumplimiento del reconvenido, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se estimaba la demanda formulada desestimándose la reconvención e interponiéndose por los demandados reconvinientes el recurso que es ahora objeto de consideración en esta alzada y que ha venido a fundamentarse en la, a su juicio, infracción de los arts. 1281 a 1289 C.c. en relación con el 1152 y 1154, 1113, 1101 y 1124 C.c., existencia de una condición suspensiva no cumplida, infracción del art. 1124 C.c. en relación con el cumplimiento de sus obligaciones por los demandados e infracción, de nuevo, del artº. 1154 en relación con el 1454 C.c.

SEGUNDO.- Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada, llama poderosamente la atención la variación significativa de los fundamentos de la oposición a la demanda planteado por el hoy recurrente y los que sirven de base al extenso y variado recurso.

La contestación a la demanda se fundamentaba en la reiterada y redundante afirmación de que la compraventa no llegó a consumarse porque el demandante comprador nunca había convocado a los vendedores demandados al otorgamiento de escritura pública y ello porque no había obtenido la financiación necesaria para el pago del precio, lo cual determinaba el incumplimiento por el demandante de sus obligaciones que llevaba ínsita la necesaria desestimación de la demanda en cuya virtud reclamaba la devolución duplicada de las arras entregadas y la necesaria estimación de la reconvención en cuya virtud se instaba la declaración del derecho de los demandados reconvinientes a retener y hacer propias las entregadas. Por su parte la fundamentación jurídica de la contestación y demanda reconvencional se soportaba en la cita de los arts. 1454, 1254, 1255 y 1254 C.c. entre otros preceptos.

A diferencia de ello el recurso formulado se funda, con amplia extensión argumentativa, en la infracción de los arts. 1281 a 1289 C.c. en relación con el 1454 y 1152 y ss del mismo entendiendo que nos hallaríamos ante un supuesto de arras penales y no penitenciales, en la inexistencia de incumplimiento contractual por su parte al no tener que aportar documentación alguna en relación con las hipotecas que se citaban en el contrato de arras, en la existencia de una condición suspensiva que impediría el otorgamiento de la escritura hasta que la misma fuera cumplida, con lo que ni no se ha cumplido aún no puede ser exigida la escrituración a los vendedores ni por ende incumplen su obligación los mismos, en la infracción del artº. 1154 C.c. por no haber hecho uso la juzgadora de instancia de su facultad de moderación de la pena pactada, y en la infracción del artº 1124 C.c. por haber sido la actitud del demandante quien frustró la finalidad del contrato.

Es obvio, pues, que existen diferencias entre el contenido de la contestación a la demanda y el del recurso, salvo en el hecho de que nos hallamos ante un pacto de arras inserto en una compraventa perfeccionada sobre una vivienda, un trastero y los derechos de uso de una plaza de garaje.

TERCERO.- No obstante ello, como las argumentaciones contenidas en el mismo tienen relación con el fondo fáctico de la contestación en tanto que fueron mencionados los citados preceptos en la fundamentación jurídica imputando el incumplimiento a la parte actora por no haber obtenido financiación y basando su reconvención en ello, procede su examen en esta alzada, siendo así que como primer motivo, se muestra la discrepancia de los recurrentes con la calificación jurídica de las arras que se manifiesta en la sentencia de instancia, entendiendo ahora la parte que aquéllas a que se refiere el contrato litigioso "...No se pactaron.... a fin de permitir que cualquiera de las partes pudiera desistir unilateralmente del contrato allanándose a perder las arras entregadas, la compradora, u obligándose a devolver doblada la cantidad recibida. En consecuencia, no puede concluirse, como inadecuadamente se concluye en la sentencia, que las arras que se pactaron fueron arras penitenciales o de desistimiento, pues las partes pactaron arras penales, en tanto que previstas para el caso en el que contrato de compraventa no se celebrase por motivo imputable a una de las partes....". Sin embargo en su demanda reconvencional, e igualmente en la fundamentación jurídica de su contestación a la demanda, la parte hoy recurrente dijo literalmente que "...V. DE LA ENTREGA DE ARRAS O SEÑAL. De conformidad con el correlativo del escrito de demanda y con las Sentencias del Tribunal Supremo que en él se citan, a las que se han de añadir los fundamentos jurídicos y jurisprudenciales invocados por esta parte en su escrito de oposición a la demanda, entre los que ha de hacer especial mención a que las arras pactadas por las partes ha de considerarse que responden a la modalidad de arras penitenciales o de desistimiento, reguladas en el Art. 1.454 CC, tal y como expresamente se convino en la estipulación quinta del contrato de 29 de septiembre de 2020...", es decir que tanto la parte recurrente en su escrito alegatorio en la instancia como la sentencia recurrida, están acordes en que las pactadas eran arras penitenciales y que se sometían al régimen establecido en el artº. 1454 C.c.. Si así lo entendió la demandada en su contestación a la demanda y reconvención no puede ahora como recurrente defender que las arras eran penales y por ende aplicable el artº. 1152, ni tampoco el 1154 fundamento de otro de sus motivos de recurso.

Distinto es que esta Sala considera que, ciertamente, el pacto de arras contenido en el contrato de 29 de septiembre de 2020 no determina la existencia de unas arras penitenciales sino penales en tanto que la pérdida o devolución duplicada de las mismas no se vincula a la facultad de libre desistimiento de ninguna de las partes sino al incumplimiento por alguno de ellos, estableciendo la cláusula 5ª del contrato que esa pérdida o esa devolución duplicada en cada caso se determinará en base a quien sea imputable el incumplimiento determinante de la no consumación del contrato.

Efectivamente la resolución de la litis ha de fundarse en el examen del carácter en que la entrega del efectivo se hizo en su día pues el concepto de arras o señal admite varias acepciones, unas llamadas "penitenciales", que son las contempladas por el art. 1454 C.c., que tienen naturaleza de multa o pena, correlativa al derecho de las partes a desistir a su arbitrio del contrato; otras, denominadas "confirmatorias", que son expresión de un contrato con fuerza vinculante que no facultan, por tanto, para resolver la obligación contraída, que normalmente corresponden con las entregas o anticipos a cuenta del precio, junto a las cuales pueden ponerse además las conocidas como "penales", con las que, en efecto, se confunden cuando lo entregado como señal no se imputa al precio, sino que funciona de modo similar a lo que ocurre con la cláusula penal del art. 1152 C.c., como resarcimiento, en este caso anticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de que la obligación pactada sea estrictamente cumplida. Diferencias clasificatorias y conceptos que, frente a la escueta regulación del art. 1454 C.c., fueron reconocidos por la doctrina tanto científica como jurisprudencial al amparo de la libertad contractual consagrada en el art. 1255 del C.c. de forma que las dudas que puedan surgir en cuanto a cuál de ellas es la recogida en cada caso concreto han de resolverse utilizando las normas de interpretación de los contratos en orden a lo que quisieron las partes fuese el alcance y eficacia de dichas arras, siendo así que el contenido del art. 1454 C.c. no tiene carácter imperativo, sino que, por su condición penitencial, para que tenga aplicación es preciso que por una voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse de la convención por dicho medio resolutorio que es distinto al que se deriva del incumplimiento contractual imputable a una de las partes.

CUARTO.- En base a tal consideración, es decir, en base a la necesidad de constatación de a cuál de las partes serían imputable la no consumación del contrato a los efectos de imponer la pena contractual pactada, han de valorarse las pruebas obrantes en autos, y en cuanto a ello lo primero que se pone de manifiesto es que la fundamentación de la contestación a la demanda y reconvención en lo que afecta a la afirmada no convocatoria por el comprador a los vendedores a la firma de la escritura no es cierta.

Lo que se deriva de esas pruebas como se valora en la resolución de instancia es que existió una primera convocatoria que no llegó a materializarse, lo que carece de trascendencia porque ambas partes estuvieron de acuerdo en posponerla como se deriva del hecho de que existió otra para mediados de diciembre de 2020 que tampoco se materializó.

Los motivos por los que a pesar de esas convocatorias no llegó a escriturarse la venta son los que determinarían la imputación a una u otra de las partes de ese hecho pero no puede fundarse la oposición de los demandados en la mera afirmación de que nunca hubo fecha señalada para ese acto porque ello no fue así. Se fijó primeramente una fecha, se pospuso a otra y en definitiva no se procedió al otorgamiento de la escritura, siendo necesario examinar las causas de ello.

Es cierto que la exigencia por la entidad bancaria al comprador de determinados documentos que deberían adjuntar los vendedores para la concesión del préstamo hipotecario en aras a la financiación del precio de la compra no implica la responsabilidad de tales vendedores en el no otorgamiento de la escritura en tanto que esa aportación documental estaría ligada no al otorgamiento de la escritura de compraventa sino a la concesión del préstamo hipotecario, salvo que la aportación de esa documentación como obligación de los vendedores se pactase en el contrato.

Pero en el caso enjuiciado no fue así. En el contrato ya se establece que la vivienda consta gravada con tres cargas hipotecarias y un embargo el trastero, pero se afirma expresamente, cláusula 4ª, que la formalización de la compraventa se llevará a cabo libre de cargas a excepción de esas tres hipotecas, de cuya cancelación se haría cargo la compradora por medio de una gestoría designada por ella, aunque los gastos los asumieran los vendedores, de lo que se sigue que ninguna documentación relativa a tales cargas sería exigible a los vendedores para la "formalización de la compraventa", de modo y manera que si es la entidad bancaria quien exige esa documentación al comprador, su aportación no es una obligación asumida por los vendedores sino surgida de las relaciones entre el comprador y la entidad crediticia, relaciones en las que los vendedores no son parte.

La no aportación de tal documentación o el retraso en su voluntaria entrega no prevista en el contrato como obligación para tales vendedores no determina, pues, su incumplimiento contractual, sino a lo sumo la necesidad de prorrogar el plazo para escriturar en beneficio de ambas partes, la que quiere comprar y la que quiere vender habiendo conformidad en la cosa y el precio. Por lo tanto, aunque se estimase probado que los vendedores no entregaron o se retrasaron en la entrega de documentos que exigía la entidad bancaria para la concesión al comprador de un préstamo hipotecario, entrega que no exigía el contrato de arras, ello no puede determinar la constatación de un incumplimiento imputable a los vendedores a efectos de lo pactado en la cláusula 5ª del contrato en que se funda la demanda.

La solicitud a los vendedores de aportación a la entidad bancaria de los "saldos de las cuentas" de los tres créditos hipotecarios que gravaban la finca, era una exigencia que no se establecía en el contrato en el que la "formalización de la compraventa" no se hacía depender de la existencia de tales cargas o de su cancelación, siendo así que de ello se encargaría una gestoría designada por el comprador. Es tal comprador el que precisa financiación para el pago del precio de la venta y es tal comprador el que ha de pactar con la entidad financiera, no los vendedores. Es claro que interesando a ambas partes el negocio, ambas partes deberían colaborar para que esa financiación se obtuviese, pero es claro que el obligado a obtenerla es el obligado a pagar el precio, y si ello no se consigue por exigencias de la entidad prestamista al comprador, no es responsabilidad de los vendedores. Se afirmó por la testigo empleada de la entidad bancaria que el préstamo estaba concedido, pero es dudoso que fuera así puesto que la propia parte actora afirma que se exigió por tal entidad una documentación que habrían de aportar los vendedores y no aportaron, pero tal aportación no era exigible según el contrato de arras puesto que la formalización de la compraventa lo era libre de cargas excepto la de esas tres hipotecas, con lo que si ninguna actuación debían realizar los vendedores en relación con las mismas. La omisión de esa entrega, de haber sido así, no determina un incumplimiento contractual imputable a tales vendedores, siendo así además que si fuera cierto que el préstamo se había concedido, como afirmó la testigo, no se acierta a ver el motivo por el cual no se formalizó en escritura pública y con ello se impidió la consumación de la venta.

QUINTO.- Ahora bien, en tal contrato también se establecía la obligación por parte de los vendedores de solicitar el alzamiento del embargo que gravaba el trastero que también era objeto de la compraventa, pactándose en su cláusula 4ª incluso que la prórroga de la fecha pactada para el otorgamiento de la escritura sólo podría fundarse en que solicitado tal alzamiento, el mismo depende de una Administración Pública cuyos tiempos son indeterminados. Pero en tal cláusula también se afirmaba que la compraventa se realizaría aportando los vendedores a la parte compradora el mandamiento de levantamiento del embargo para su inscripción en el Registro de la Propiedad, inscripción que llevaría a cabo por la gestoría designada por el comprador abonando los gastos los vendedores.

Sobre tal hecho poco se dijo en la contestación a la demanda, siendo así que es ahora en este recurso cuando la parte demandada alega como fundamento del mismo la vulneración del artº. 1113 C.c. al existir una condición suspensiva a la obligación de otorgamiento de escritura, condición aún no cumplida y que por ende determinaría que los vendedores no son responsables de ningún incumplimiento ni por ende de la aplicación de la cláusula 5ª del contrato siendo improcedente la estimación de la demanda.

Y es claro que no habiendo sido formulada tal alegación en la instancia, ningún efecto puede tener en esta alzada, no obstante lo cual es claro también que esa omisión alegatoria en la instancia va unida a la omisión de prueba alguna sobre el hecho determinante de la aplicación de esa condición suspensiva que ahora se alega, cual es la solicitud de alzamiento de tal embargo, no existiendo prueba alguna de que se haya producido, de manera que si no se ha instado, y no consta que así haya sido, los demandados habrían incumplido su obligación y por ende que si no se insta no existe posibilidad de que se aplique la condición suspensiva. No se ha adjuntado ni a la demanda, ni en la audiencia previa ni se ha intentado su aportación en esta alzada si hubiera sido posible, documento alguno de que esa solicitud de alzamiento de embargo se haya producido ni tampoco de cual haya sido la respuesta a la misma, y si no se ha producido nunca se podría otorgar la escritura en la fecha prevista, habría pues de prorrogarse, puesto que ello se vinculaba a la aportación del mandamiento de cancelación para su inscripción en el Registro, y esa falta, no constando la solicitud es imputable a los vendedores, con aplicación de la cláusula 5ª, no obstante lo cual ello no ha sido alegado por los compradores como fundamento de su demanda.

Pero es que además, el hecho de no haber formulado en la instancia alegación alguna sobre esa condición suspensiva justificó el contenido de la demanda reconvencional toda vez que si se hubiera alegado la existencia y vigencia de la misma no podría haber sido formulada la demanda reconvencional puesto que si se formuló la reconvención es porque no se consideró existente tal condición suspensiva que ahora sorpresivamente se alega en la alzada ya que en ningún caso sería imputable al comprador el no otorgamiento de la escritura por no estar en posesión de un mandamiento de alzamiento de embargo que no consta que se haya solicitado por los vendedores.

Por ende, en ningún incumplimiento consta que haya incurrido tal comprador en relación con las obligaciones asumidas en el contrato y que pudiera fundamentar la pretensión contenida en la demanda reconvencional. Y tampoco consta que la parte vendedora haya incurrido en los incumplimientos que cita la actora como compradora desde el momento en que la demanda se fundamentaba en la supuesta incumplida obligación de aportación de los documentos que exigía la entidad bancaria para otorgar la financiación hipotecaria, con lo que la conclusión es que el no otorgamiento de la escritura, la no consumación del contrato, se debió bien al mutuo descuerdo entre las partes bien a un incumplimiento de ambas, la compradora de obtener la financiación para el pago del precio de un inmueble que se transmitía con tres cargas hipotecarias inscritas puesto que no consta que se fuera a obtener de forma distinta a la concesión de un préstamo hipotecario, y la vendedora de solicitar el alzamiento del embargo sobre el trastero, lo que determinaría la obligación por la demandada de reintegrar la suma recibida pero no duplicada, y por ende la estimación parcial de ambas acciones.

En su consecuencia, procede la estimación parcial del recurso formulado y la revocación de la sentencia recurrida en la forma que se deriva de lo antes expuesto, sin expresa condena en cuanto a las costas procesales causadas en ninguna de ambas instancias.

Por cuanto antecede, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo español,