PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.
El actor, según alega en la demanda, tuvo conocimiento de su inclusión en el registro de solvencia patrimonial Asnef EQUIFAX por una deuda de 589,91 €, comunicada por la demandada con fecha de alta 13 de Diciembre de 2021 y al considerar que no cumple los requisitos para la inclusión en el fichero, pues desconoce la existencia de la deuda y no había sido requerido previamente de pago ni advertido de la posibilidad de inclusión, interesa se declare que ha existido intromisión ilegítima en su derecho al honor, con la correspondiente cancelación.
La parte demandada se opuso, invocando la existencia de la deuda y el cumplimiento por su parte de los requisitos exigidos legalmente.
La sentencia desestimó la demanda basándose, en esencia, en que consta la deuda y la realización de requerimientos previos que incluyen la advertencia de inclusión, por lo que se cumplen los requisitos exigidos. En particular fundamenta tal decisión en los siguientes términos:
" (...) no ha resultado acreditada esa intromisión ilegítima habida cuenta de que la deuda no solo es vencida, liquida y exigible por mucho que se intente negar este extremo por la actora sino que a mayor abundamiento consta que hubo requerimiento de pago y advertencia de inclusión en los citados ficheros tal y como se desprende de la documental acompañada a la contestación a la demanda, habida cuenta que a mayor abundamiento el domicilio que consta en el contrato de referencia es el sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de GETAFE CP 28902 coincidente con el reflejado en los envíos realizados , envíos que esta Juzgadora da por validos desde el momento de que el demandante no solo proporciona un domicilio a la hora de suscribir el contrato del que se desprende la deuda existente sino que es a ese domicilio donde se envían los requerimientos tal y como certifica no solo la entidad SERVINFORM sino el albarán de recepción de Correos y si bien es cierto que el acuse de recibo no obra en autos también lo es que se ha cumplido con los requisitos de notificación y requerimiento desde el momento en que se han enviado al domicilio en su día proporcionado por la parte sin que se haya acreditado la comunicación de cambio de domicilio a efectos de notificaciones, ni alegado o acreditado el pago de la deuda existente cuyo importe viene a coincidir sustancialmente con el que consta en las notificaciones referidas y con el reflejado en los ficheros de referencia. Por su parte la actora no solo ha intentado introducir una alegación complementaria sobre la base de que la demandada no es titular de la deuda cuando es un hecho público y notorio no solo que el 26 de marzo de 2021, culminó la absorción de Bankia por CaixaBank sino que la demandada CaixaBank Payments and Consumer es la marca financiera de CaixaBank, estando por tanto legitimada para reclamar la deuda de referencia de tal manera que la demanda ha de ser desestimada máxime cuando ningún perjuicio acredita que se le haya producido por la inclusión en el fichero de referencia ( artículo 217 de la LEC ). En consecuencia procede desestimar la demanda".
Contra la sentencia la demandante formula recurso de apelación que articula en seis motivos que introduce con las siguientes fórmulas:
Primero. -Error en la valoración de la prueba e interpretación de la jurisprudencia aplicable respecto al principio de calidad de datos -art.20.1.b LOPDGDD
Segundo. -Error en la valoración de la prueba e interpretación de la jurisprudencia aplicable respecto al principio de calidad de datos -art.20.1.b LOPDGDD
Tercero. -Error en la valoración de la prueba e interpretación de la jurisprudencia aplicable respecto al requerimiento previo de pago y advertencia previa de inclusión- arts.20.1.c LOPDGDD y 38.1.c RD 1720/2007
Cuarto. -Sobre la procedente condena a la demandada a indemnizar a mi representado en caso de estimarse la intromisión ilegítima -art.9 LOPH
Quinto. -Sobre la necesaria condena a la demandada a sufragar las costas en caso de estimarse la intromisión ilegítima - art. 394 LEC
Sexto. -Infracción de los artículos 265 , 281 , 283 , 285 , 330 y 381 LEC como consecuencia dela inadmisión de los medios de prueba propuestos por esta parte, generadora de efectiva indefensión en mi representado que conculca el art. 24 CE
Y en él termina solicitando la estimación íntegra o sustancial de la demanda condenándose en costas a la demandada.
El demandado apelado y el Ministerio Fiscal solicitaron la confirmación de la sentencia de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la misma con imposición de costas al apelante.
SEGUNDO.- Motivos primero y segundo. Sobre el error en la valoración de la prueba e interpretación de la jurisprudencia aplicable respecto al principio de calidad de datos -art.20.1.b LOPDGDD
Alega la parte apelante que la sentencia yerra cuando sostiene que la demandada y Caixabank SA son la misma persona jurídica, cuando en realidad son dos personas jurídicas diferentes con denominación social, CIF y domicilio social diferente, no existiendo prueba de que la demandada sea la acreedora de la supuesta deuda, pues si como se dice la cantidad inscrita deriva de un contrato suscrito con BANKIA, absorbida por "CAIXABANK S.A", la demandada "CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER" no es la acreedora de la supuesta deuda, lo que estima esencial por cuanto el primero de los requisitos establecidos en la Ley (art.20.1.a LOPDGDD) es " Que los datos hayan sido facilitados por el acreedora o por quien actúe por su cuenta o interés".
Con carácter subsidiario alega que también yerra el juez cuando dice que la deuda es vencida, liquida y exigible pues ni se aporta el certificado de deuda ni movimientos de la tarjeta de cuyo impago derive la supuesta deuda, así se desconoce si lo que le reclaman al actor proviene del contrato aportado o de otro distinto. Añade que los contratos aportados (docs.2 y 3 contestación) no están firmados por el demandante y tampoco se acredita la entrega de los mismos al interesado ( arts.98.9 y 99.4 TRLGDU en relación con los arts.217 LEC y 20.2 LOPDGDD). Y que las referencias del contrato (Docs.2 y 3 Contestación) no coinciden con las referencias contractuales que se especifican en la carta que supuestamente se envía al actor reclamándole el pago (doc.5 Contestación).
Sentado lo anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2023, nº 185/2023, señala los requisitos relativos a la existencia de una deuda cierta, líquida, vencida y exigible que ampara la comunicación de datos a un fichero de solvencia patrimonial, al afirmar, con remisión a lo expuesto en la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, del pleno de la sala, lo siguiente:
" 1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.
2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.
3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda".
" 8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre , declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".
" 9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso".
Partiendo del precedente criterio jurisprudencial, y tras revisar la prueba aportada, esta Sala estima ajustada la valoración que se contiene en la sentencia apelada, pues la apelante se limitó a exponer en su demanda que " Más allá de las circunstancias por las que mi mandante hubiese tenido una discrepancia con el informante sobre la aplicación de las condiciones pactadas de los productos se pone de manifiesto que ha sido incumplido el requisito de requerimiento previo de pago y preaviso de inclusión. Nadie preavisó de manera fehaciente a mi representado de la inclusión en ficheros, a pesar de que la mercantil demandada tiene la obligación legal de informar antes de proceder a la inscripción en los mismos". Luego el demandante, ahora apelante, ni cuestionó la titularidad del crédito por parte de la mercantil a quien demanda- reconoce que tuvo discrepancias sobre la aplicación de las condiciones pactadas con la informante (la demandada)- ni cuestionó la existencia del contrato ni la realidad de la deuda ni su importe, ni realizó mención alguna al número del contrato y número de la tarjeta de crédito, dato este último que esta sala tampoco estima relevante pues el número de contrato y de tarjeta tampoco tienen que ser coincidentes.
Y requerido de pago el actor, aunque a ello nos referiremos en el fundamento jurídico siguiente, no discutió la deuda, por lo que no puede considerarse que no concurran los requisitos exigidos para la existencia de la deuda a los efectos analizados, según resume la Sentencia del tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2021, nº 854/21, al señalar:
" Hemos declarado en las sentencias 740/2015, de 22 de diciembre y 671/2021, de 5 de octubre , en relación con la inclusión de datos personales demostrativos de una situación de insolvencia en un fichero de morosos, que si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama y la cuestión está sometida a decisión judicial o arbitral, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y, en tales casos, la decisión del acreedor de comunicar los datos personales del cliente a un fichero de morosos constituye, en principio (esto es, salvo que concurran otras circunstancias excepcionales que lo justifiquen), un método ilegítimo de presión y una intromisión ilegítima en su derecho al honor."
En el mismo sentido, la sentencia 562/2020, de 27 de octubre, citada por la sentencia 62/2021, de 8 de febrero, declaró que:
" Es cierta la doctrina de la sala que trae a colación la recurrente, con cita de la sentencia 174/2018 de 23 de marzo , sobre el llamado "principio de calidad de datos", en el sentido de que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza".
Consecuencia de lo expuesto, esta Sala estima ajustada la valoración que se contiene en la sentencia apelada, y así:
1.- La deuda es cierta, vencida y exigible.
No ha sido discutido por la demandante que entre los litigantes se concertó contrato de tarjeta de crédito, y ha sido acreditado el envío de comunicación de requerimiento de pago a esta (doc. 3 y 4 contestación).
Así que por carta de 19 de noviembre de 2021 se le requirió de pago de 588,91 €, en los siguientes términos:
" Nos permitimos recordarle que, a fecha de hoy, no nos consta que haya sido satisfecho el importe debido correspondiente al contrato que se indica al pie de la presente. Por dicha razón, y con la finalidad de evitarle cualquier perjuicio o molestia derivados de esta situación, le solicitamos, de acuerdo con lo establecido en el contrato, que la regularicen el más breve plazo posible. Dado que el importe no ha sido satisfecho en el plazo previsto para ello, le informamos que, en el supuesto de mantenerse la indicada situación de impago, los datos referidos al mismo podrán ser comunicados a los siguientes sistemas de información crediticia: FICHERO ASNEF Asnef Equifax Servicios de Información sobre Solvencia y Crédito Ap. Correos1054628080Madrid(sac@equifax.es)FICHEROBADEXCUGExperianBureaude Crédito Ap. Correos118828108Alcobendas(badexcug@experian.com) En relación a la inclusión de los datos de impago en los mencionados ficheros, se comunicará la cantidad que resulte de añadir al importe que figura en el presente escrito, en su caso, las cuotas sucesivas que venza y los intereses que se meriten, así como las comisiones u otros gastos que se devenguen. Así mismo, en el supuesto de contratos susceptibles de vencimiento anticipado por incumplimiento de las obligaciones adquiridas, se comunicará la cantidad correspondiente a la totalidad de la deuda (es decir, capital vencido, capital pendiente, intereses meritados, y intereses y comisiones u otros gastos devengados)".
Consta remitida dicha carta por Serviform y que esta certifica " Que sobre la comunicación relacionada no consta incidencia alguna en su proceso de generación, ensobrado y entrega en el operador postal para su envío, no existiendo constancia que este sobre haya sido devuelto en la Base de Datos".
Lo que antecede determina una apariencia razonable de morosidad y, en consecuencia, la certeza y exigibilidad de la deuda cuyo pago, ni ha sido opuesto ni acreditado. No cabe duda que la expresión " deuda cierta" no puede identificarse con la existencia de una sentencia firme que declare la existencia y exigibilidad de la deuda en cuestión, ni tampoco con que la deuda misma sea formalmente constatable por medio de un título de carácter extrajudicial a los que la Ley otorga virtualidad ejecutiva, sino que dicha expresión debe de ser entendida en un sentido más amplio que conduce a la realización de un juicio de certeza en orden a la existencia y legitimidad del crédito.
2.- La deuda no es controvertida. Doctrina jurisprudencial sobre la " calidad de los datos".
Es doctrina reiterada del TS que la finalidad del fichero automatizado no es la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de la deuda.
Dice así la STS, 1ª. 13/2013, de 29 de enero que " no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza."
La STS, 1ª. 740/2015, de 22 de diciembre, declaraba que " Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama y la cuestión está sometida a decisión judicial o arbitral, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado".
La STS, 1ª. 671/2014, de 19 de noviembre, declaraba también que " La demandada Caja Rural de Teruel vulneró la normativa de protección de datos. Cuando lo que existía era una disputa sobre quién debía asumir las consecuencias del extravío y uso indebido de la tarjeta de crédito enviada por la Caja a la cliente, que esta no recibió, la demandada, por su cuenta y riesgo, incluyó los datos de la demandante en dos registros de morosos, asignándole una deuda impagada que ascendía a la totalidad de las disposiciones indebidas realizadas con la tarjeta extraviada. Los datos no eran veraces ni exactos, no existía previamente una deuda cierta, vencida, exigible, que hubiera resultado impagada, sino una disputa legítima sobre quién debía soportar el quebranto patrimonial producido por el uso ilegítimo por un tercero desconocido de la tarjeta de crédito enviada por correo por la Caja a su cliente y que esta no recibió".
En SSTS, 1ª., 672/2014, de 19 de noviembre, y 68/2016, de 16 de febrero, se consideró que la "[...] la negativa de un cliente que ha pagado regularmente las cuotas mensuales correspondientes al servicio prestado, a abonar la penalización por desistimiento cuando la cláusula que la prevé no es precisa y deja un amplio margen al predisponente para fijar el importe de la sanción, no es, en estas circunstancias, determinante para enjuiciar la solvencia del cliente, porque es evidente que no viene determinada por su imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones, que es en lo que consiste la insolvencia, ni por su negativa maliciosa a hacerlo, sino por su discrepancia razonable con la conducta contractual de la demandante".
Y la STS de 23 de marzo de 2018, rec. 3166/2017, relativa a que " no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza. Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado (...). Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda."
De la proyección al caso de la doctrina jurisprudencial expuesta se sigue la confirmación de la sentencia apelada pues la deuda nunca fue controvertida. Siguiendo la terminología del TS, no consta que la deuda fuera incierta, dudosa, no pacífica o sometida a litigio ni que sobre ella existiera disputa legítima alguna. Es cierto que, como razona la STS de 23 de marzo de 2018, rec. 3166/2017, " no es exigible al cliente una conducta exhaustiva, propia de un profesional, en sus reclamaciones a la empresa acreedora. A los particulares no les es exigible la misma profesionalidad y exhaustividad en sus relaciones con las empresas que la que es exigible a estas, como consecuencia de su profesionalidad y habitualidad en el tráfico mercantil. Basta con que hayan mostrado razonablemente su disconformidad con la conducta de la empresa y que el crédito que el acreedor pretende tener carezca de base suficiente para que, sin perjuicio del derecho que la empresa tiene a reclamar su pago, tal crédito no pueda dar lugar a la inclusión de los datos del cliente en un registro de morosos, dadas las graves consecuencias que tal inclusión tiene para la esfera moral y patrimonial del afectado por ese tratamiento de datos. Teniendo en cuenta las cuantías de las partidas controvertidas, exigir la utilización reiterada de medios de reclamación que permitan su documentación (correo certificado, burofax, telegrama) resulta una exigencia excesiva."; sin embargo, en el presente caso, el demandante no ha acreditado que hubiese remitido ni un solo correo, burofax o telegrama, o hubiese realizado alguna queja o reclamación ante el servicio de atención al cliente, ni siquiera de forma verbal como pudo acreditar por los restantes medios de prueba admisibles en derecho, lo que permite concluir que no medió disputa sobre la deuda y que, en todo caso, medió , en términos de la referida STS " falta de diligencia del afectado a la hora de desmentir la apariencia razonable de morosidad."
El motivo se desestima.
TERCERO.-Motivos tercero, cuarto y quinto. Error en la valoración de la prueba e interpretación de la jurisprudencia aplicable respecto al requerimiento previo de pago y advertencia previa de inclusión- arts.20.1.c LOPDGDD y 38.1.c RD 1720/2007 . -Sobre la procedente condena a la demandada a indemnizar en caso de estimarse la intromisión ilegítima - art.9 LOPH. Sobre la necesaria condena a la demandada a sufragar las costas en caso de estimarse la intromisión ilegítima - Art. 394 LEC .
En su desarrollo argumental invoca el apelante que el juez yerra en la valoración de la prueba, tarea que realiza de forma irracional y arbitraria , con presunciones que escapan a las máximas de la razón y la legalidad y, por último, que es contrario a la doctrina jurisprudencial de la sala 1ª del TS al respecto pues no recibió advertencia alguna de inclusión con carácter previo ni en el contrato ni con posterioridad, ni requerimiento de pago alguno y que la dirección que aparece en la carta de 18 de noviembre no es correcta pues omite el piso y la letra, concluyendo que no se acredita el supuesto envío a través de Correos, únicamente que fue admitido para su procesamiento, ni su recepción por el destinatario.
Sin embargo, no podemos compartir las valoraciones del apelante.
La STS 81/2022 de 2 Feb. 2022, rec. 4282/2021, analizando la validez del sistema de envíos masivos de requerimientos a través de una mercantil independiente del notificante -como ocurre en el presente caso-, consideró correcta la conclusión de la sentencia recurrida, que estimó racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, concluir que la comunicación llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, partiendo de ciertos elementos, así que se aportó carta requerimiento de pago con la advertencia de ser incluido, para caso de impago, en los registros de morosos Asfef-Equifax, la certificación de Servinform, SA en la que se hacía constar que la carta de requerimiento de pago dirigida al deudor y al domicilio señalado por este fue preparada y se puso a disposición del servicio de correos para su envío, y que Equifax, prestador del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento de pago manifestó que no constaba que la carta de requerimiento previo de pago hubiera sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto, y albarán de entrega en correos por parte de Equifax que da fe de la recepción en sus oficinas de aquellas misivas, entre ellas la enviada al apelante, y que fue el servicio público de Correos el que materializó la entrega de la carta-notificación, no aquellas empresas de gestión vinculadas con la recurrente y que el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, dice en su art. 9.2: " Cuando la entrega de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por haber sido rehusado, no retirado en los plazos que establezca el operador postal o resulte imposible y se hayan admitido mediante resguardo justificativo que permita identificar la dirección postal del remitente, dicho operador podrá optar, entre devolver a éste el envío o comunicarle, por cualquier medio reconocido en derecho, las indicadas circunstancias obstativas, disponiendo para ello, en ambos casos, de un plazo máximo de cinco días desde la fecha en que dichas circunstancias se producen". Disponiendo el mismo Real Decreto en su art. 24.2: " Cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domiciliario, domicilio, oficina u otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse ausentado sin dejar señas, se procederá, sin más dilación, a devolverlos al remitente, siempre que conste este dato en los envíos". Y si, a mayor abundamiento, se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como " devuelta", lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario.
Y así, en el presente caso, se aportan por la demandada cartas dirigidas en noviembre y diciembre de 2021 al domicilio del demandante en CALLE000 NUM000, NUM001 de Getafe (doc.3 contestación) requiriéndole del pago de la deuda y advirtiéndole de la inclusión de la misma en los ficheros de insolvencia patrimonial. Y si bien respecto a estas no consta la fehaciencia de su remisión, sí consta certificado de envío de la carta de requerimiento de pago de 18 de noviembre de 2021 dirigida al demandante, emitido por Serviform, tercera entidad independiente, justificativo de envió de la referida carta a la destinataria demandante, con código de identificación NUM002 y a través del Operador postal Correos, aportándose su albarán de entrega de fecha 22 de noviembre de 2021.
Se aporta certificado de trazabilidad emitido por Servinform, que se define como empresa especializada en la realización de servicios de envío de notificaciones contratada por el Grupo CaixaBank para la prestación de servicios de emisión, ensobrado, envío (mediante entrega a Correos y Telégrafos, S.A.) y control de devolución del comunicado de requerimiento de pago con aviso de inclusión en ficheros de insolvencia y por el que certifica que " sobre la comunicación relacionada no consta incidencia alguna en su proceso de generación, ensobrado y entrega en el operador postal para su envío, no existiendo constancia que este sobre haya sido devuelto en la Base de Datos"; devolución que habría procedido de no haber llegado a su destinatario, en términos del mencionado art.9, lo que permite colegir que la recepción se produjo, como se sigue del informe pericial aportado con la contestación del siguiente tenor:
"El examen del sistema de producción de Servinform constata que toda la gestión es informatizada. Los datos se reciben de manera digital por parte de CaixaBank, e inmediatamente se almacenan en una base de datos gestionada por un sistema informático desarrollado por Servinform, que gestiona la ejecución de todos los pasos del proceso: impresión de las cartas y sobres, ensobrado, empaquetado, envió a Correos y monitorización de devoluciones.
Se ha comprobado también que cada envió individual, tiene un código único que permite conocer cuándo se ha ejecutado cada proceso sobre un envió particular, y con qué resultado, si se han registrado errores, como se han corregido, y si se han registrado devoluciones. Servinform envía información de todos los envíos telemáticamente a Caixa-Bank, y se ha comprobado que esta revisa los que no se han enviado, o que se han devuelto, y que solicita de nuevo su reenvió en el siguiente encargo.
Se ha comprobado que el sistema de Servinform permite consultar el estado de cualquier envío individual encargado y realizado por CaixaBank, y permite emitir certificados que reflejan su estado. Se usa un "sistema de custodia", donde se almacenan versiones digitales de todas las cartas enviadas, junto con todos los datos de los envíos, con la única finalidad de tener una trazabilidad y capacidad de auditoria futura.
Por tanto, y de los resultados obtenidos en este informe pericial, es posible concluir que el sistema utilizado por Caixabank S.A. para el envío de las comunicaciones postales a sus clientes es totalmente informatizado, y que tiene como objetivo la trazabilidad absoluta de todos las fases del proceso (recepción, impresión, ensobrado, envío y gestión de devoluciones), y permite tener seguridad y confianza sobre el estado de envió de cualquiera de estas comunicaciones"
No siendo relevante el hecho de que en el encabezamiento de la carta ensobrada no constara la dirección completa ( faltaba la identificación del piso y la letra ) como invoca el apelante, pues lo determinante es que la dirección conste en el sobre que contiene la carta, así el informe pericial aportado refleja que "se imprimen en los sobres los datos necesarios para el envío, como la dirección de destino, y se realiza un ensobrado automatizado de cada carta en cada sobre ", añadiendo que " Correos informa a Servinform del estado del envío, a través de su portal web, y con la descarga de un certificado o albarán digital.. Y, finalmente, Servinform gestiona y comprueba un apartado de correos a donde se dirigen las devoluciones de las cartas. Una vez finalizado el proceso, Servinform informa a CaixaBank, vía digital e informatizada, del estado de envío de todos y cada uno de los sobres, incluyendo la presencia de errores de impresión, ensobrado o calidad que hayan impedido el envío, y de las devoluciones que se hayan detectado".
En último término, concluye el informe pericial, todos los sobres tienen como remitente un apartado de correos al que se envían en caso de ser devueltos por cualquiera de las razones que recoge el sistema postal. Este buzón se revisa periódicamente, y las cartas recogidas se llevan a Servinform y se actualiza el histórico de cada código de envío de manera manual en Sigpro, y se arbitra un sistema de reenvío de sobres con errores.
Sentado lo anterior y conforme a la más reciente STS 863/2023, de 5 de junio de 2023, rec. 4420/2022, la sentencia ha de ser confirmada. Dice el TS lo siguiente:
" La sentencia de pleno 959/2022, de 21 de diciembre , declaramos:
"Sobre la efectividad del requerimiento previo de pago, hemos dicho que tiene un relevante aspecto fáctico que no tiene acceso al recurso de casación, pues este recurso extraordinario no tiene por objeto la revisión de la valoración de la prueba y de la fijación de los hechos realizada por los órganos de instancia ( sentencia 604/2022, de 14 de septiembre), que cabe valorar jurídicamente, pero que no pueden ser modificados, sustituidos u obviados a través de una nueva valoración de la prueba que convertiría la casación en una tercera instancia.
[...]
Solo pueden ser objeto del recurso de casación las cuestiones relativas a los criterios jurídicos aplicables al cumplimiento de dicho requisito, entre ellos, su carácter recepticio, puesto que el requerimiento no se puede considerar eficaz por el simple hecho de su emisión [...]. Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo, entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre, 604/2022, de 14 de septiembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 672/2020, de 11 de diciembre), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística."
En el presente caso, y de modo semejante a lo que ocurría en el resuelto por la sentencia anterior, lo que alega la recurrente desatiende la argumentación de la Audiencia Provincial y su conclusión probatoria y no se ajusta a nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento.
La Audiencia Provincial considera probado, con fundamento en el conjunto documental obrante en los autos, que el requerimiento previo de pago, en el que también se advertía a la recurrente de la posible inclusión de sus datos en ficheros sobre solvencia patrimonial y crédito si no saldaba la deuda, se remitió por correo ordinario al domicilio que constaba en el contrato de préstamo, y, también, que la carta que lo contenía, enviada a su nombre y dirigida a su domicilio, no fue devuelta.
Partiendo de esos datos, y no constando circunstancias de las que inferir razonablemente, es decir, con base en razones justificadas, no en meras hipótesis especulativas, que la carta no llegara a su destino, concluir que los elementos probatorios disponibles se pueden considerar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo de pago exigido reglamentariamente no solo es racional, sino también razonable.
Conviene insistir, en este sentido, en que nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio de la recurrente coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.
No pudiendo reprobarse tampoco el sistema de comunicación seguido por la recurrida, pues como también dijimos en la sentencia del pleno de la sala ya mencionada:
"Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal."
"Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre).""
Lo anterior determina la desestimación de los motivos del recurso.
CUARTO.- Motivo sexto. Infracción de los artículos 265 , 281 , 283 , 285 , 330 y 381 LEC como consecuencia dela inadmisión de los medios de prueba propuestos por esta parte, generadora de efectiva indefensión en mi representado que conculca el art. 24 CE .
Invoca el recurrente que la denegación de las pruebas oportunamente solicitadas en la audiencia previa le sitúa en una posición de indefensión, motivo que ha de ser desestimado pues sobre la proposición de prueba ya se pronunció esta sala por autos de 4 de julio y 19 de septiembre de 2023.
El motivo se desestima.
QUINTO.- Costas.
La desestimación del recurso determina la imposición de las costas al apelante conforme al art. 398 LEC.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
