Sentencia Civil 487/2022 del Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 713/2021 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Móstoles, se alza la entidad apelante BANCO SANTANDER, S.A., alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º.- BANCO SANTANDER carece de legitimación pasiva para soportar las acciones ejercitadas por los antiguos accionistas de BANCO POPULAR.

2º.- Error en la valoración de la prueba: la información facilitada al mercado por BANCO POPULAR fue en todo momento, exacta y veraz.

3º.- No existe nexo causal entre la decisión del demandante de adquirir las acciones y la información facilitada por el Banco.

Igualmente formula recurso de apelación DOÑA Caridad alegando los siguientes motivos:

1º.- Las cuenta de BANCO POPULAR dejaron de reflejar su imagen fiel el 28 de febrero de 2012.

2º.- Sobre la carga de la prueba.

3º.- El artículo 124 TRLMV es aplicable a todos los inversores que hayan sufrido daños y perjuicios.

4º.- Indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

5º.- Concurrencia de todos los requisitos para estimar la acción de responsabilidad.

6º.- Para el caso de que no se considere que el Banco dejó de reflejar su imagen fiel el 28 de febrero de 2012, sino que, confirme que ello ocurrió en la ampliación de capital de 2012, procede indemnizar a la demandante por todos los daños y perjuicios ocasionados a partir de la fecha en que el Banco dejó de reflejar su imagen fiel.

SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación formulado por BANCO SANTANDER, S.A. debe tener favorable acogida, y por el contrario debe desestimarse el formulado por DOÑA Caridad.

El presente procedimiento se inicia por demanda formulada por DOÑA Caridad contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., por las suscripciones y adquisiciones de acciones de Banco Popular Español, S.A. que llevó a cabo entre el 27 de febrero de 2012 y el 20 de junio de 2016, tanto en el marco de las ampliaciones de capital de 2012 y 2016, como en el mercado secundario; y en concreto suscribió/adquirió:

i. Acciones en el mercado secundario entre el mes de febrero y marzo de 2012, por valor de 13.183,24 euros.

ii. Acciones en el mercado primario, con ocasión de la ampliación de capital del año 2012, por valor de 5.402,67 euros.

iii. Acciones en el mercado secundario en fecha 8 de enero de 2015, por valor de 22.715,96 euros.

iv. Acciones en el mercado primario, con ocasión de la ampliación de capital del año 2016, por valor de 1.251,25 euros.

En concreto de las siguientes adquisiciones:

*.- Mercado primario:

.- 5/12/2012: 13.473 títulos por importe de 5.402,67 €

.- 20/06/2016: 1001 títulos por importe de 1.251,25 €

*.- Mercado secundario:

.- 27/02/2012: 284 títulos por valor de 883,24 €

.- 21/03/2012: 4.000 títulos por importe de 12.300 euros.

.-17/06/2013: 3.592 títulos por valor de 0,00 €

.- 8/01/2015: 5.569 títulos por importe de 22.715,96 €.

Y ejercitaba las siguientes acciones:

- En relación con las acciones adquiridas en el seno de las ampliaciones de capital de 2012 y 2016: con carácter principal, (A) una acción de nulidad de los contratos de compraventa por error-vicio en el consentimiento; (B) con carácter subsidiario, la acción indemnizatoria prevista en el artículo 38 del Real Decreto Legislativo 4/2015, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores ("LMV").

- En relación con las acciones adquiridas en el mercado secundario: se ejercita una acción indemnizatoria ex art. 124 LMV, y se solicita que se condene BANCO SANTANDER a indemnizar a la actora, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada.

A esta pretensión se opuso BANCO SANTANDER, S.A. afirmando que las inversiones a las que se refiere la demanda resultaron afectadas por el dispositivo de resolución de BANCO POPULAR, que fue adoptado por la autoridad europea competente como consecuencia del deterioro extremo de la posición de liquidez, y sostenía que se ejercitan a tal fin, con carácter principal, por lo que respecta a las acciones adquiridas en el marco de las ampliaciones de capital de los años 2012 y 2016, una acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento; y, con carácter subsidiario a la anterior acción y con carácter principal, sobre las acciones adquiridas en mercado secundario en los años 2012, 2015 y 2016, una acción de responsabilidad que se identifica, entre otras cosas, con el contenido de los folletos informativos de las ampliaciones de capital de 2012 y 2016 - art. 38 del TRLMV- y con la información anual facilitada al mercado financiero -art. 124 del TRLMV-. En definitiva, que los hechos que se someten a enjuiciamiento nada tienen que ver con casos de inversiones de determinados productos financieros complejos. La demandante adquirió, por tanto, acciones de ambas ampliaciones de capital, por un valor total de 6.653,92 euros y en el mercado secundario (2012, 2015 y 2016), por un valor importe total de 35,899,20 euros.

Tras los trámites legales oportunos, se dictó sentencia por la que se estimaba parcialmente la demanda, declarando:

a.- La nulidad de las órdenes de compra de acciones suscritas por el demandante con fechas 5 de diciembre de 2012 y 20 de junio de 2016 [ampliaciones de 2012 y 2016], condenando a BANCO SANTANDER, S.A a restituir a la demandante los importes desembolsados en la suscripción de dichas acciones, en la cantidad de 6.653,92 euros.

b.- La responsabilidad de Banco Santander por incumplimiento de las obligaciones informativas impuestas por la Ley del Mercado de Valores, en relación con la adquisición de acciones en el mercado secundario en el año 2015, condenando a Banco Santander a restituir a la actora importes desembolsados, por valor de 22.715,96 euros.

TERCERO.- Ya en la contestación a la demanda mantenía BANCO SANTANDER, S.A. que el proceso de resolución que afectó a Banco Popular resultó de la aplicación de los instrumentos normativos europeo y nacional aprobados en su momento para afrontar potenciales situaciones de dificultad de entidades financieras: el Reglamento (UE) nº 806/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución, y la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Se trató, por tanto, de decisiones en las que Banco Popular no tuvo intervención, sino que la entidad fue el objeto de cuanto se decidió en aplicación de la normativa correspondiente; y en el ejercicio de sus competencias, la JUR determinó que ni el proceso de venta de la entidad ni la posibilidad de una ampliación de capital podrían suponer una solución inminente, que era lo que se precisaba, pues el Banco había agotado su liquidez (ordinaria y extraordinaria) y no podía hacer frente a sus obligaciones de pago con depositantes y acreedores, por lo que la JUR concluyó que se cumplían las condiciones previstas para declarar la resolución de la entidad y aprobó el dispositivo de resolución, decisiones que fueron refrendadas por la Comisión Europea.

Durante la tramitación del recurso de apelación por este tribunal se acordó la suspensión del procedimiento hasta la resolución por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de La Coruña. La sentencia de 5 de mayo de 2022, dictada en el asunto C-410/20, resolvió que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se estableció un marco para la recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como aquí sucedió en el caso del Banco Popular Español, S.A., quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción, emitida con anterioridad al proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

La reciente sentencia TJUE dictada en el asunto C-410/20 da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, mediante auto de 28 de julio de 2020. Así, el órgano jurisdiccional preguntaba al Tribunal de Justicia si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

La sentencia de este mismo Tribunal dictada en el Rollo de apelación nº 432/2021 de fecha 2 de noviembre de 2022, dice lo siguiente:

"TERCERO.- Delimitación del objeto del recurso y cuestiones previas. Durante la tramitación del recurso de apelación por este tribunal se acordó la suspensión del procedimiento hasta la resolución por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de La Coruña. La sentencia de 5 de mayo de 2022, dictada en el asunto C-410/20 , resolvió que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se estableció un marco para la recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como aquí sucedió en el caso del Banco Popular Español, S.A., quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción, emitida con anterioridad al proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Conforme a esa resolución, del artículo 34 de la citada Directiva se deriva que deben ser los accionistas, seguidos por los acreedores, quienes asuman las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento, de forma que dicha Directiva excluye el ejercicio de acciones deresponsabilidad o nulidad, e impide a quienes hayan adquirido acciones el ejercicio de cualquier tipo de acción de responsabilidad o nulidad contra esa entidad o contra la que pudiera sucederla.

El Tribunal Supremo, a la vista de la resolución dictada por el TJUE, ha fijado su interpretación y las consecuencias que de todo ello podrían derivarse en autos como el de 20 de julio de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:11927A) en el que se destacaba que "el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que les es desfavorable, se fundaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación. Estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado".

Por tanto, el criterio fijado por el Alto Tribunal ha sido claro a la hora de señalar que, tras la sentencia citada por el TJUE, no cabe el ejercicio de acciones de nulidad o responsabilidad frente a la entidad demandada, lo que obliga a este tribunal a asumir tanto la doctrina fijada por el TJUE en esa sentencia, como la valoración de las consecuencias que de ello se derivan, según las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo. Por tanto, debe concluirse que carecerán de legitimación quienes, en su condición de accionistas, ejerciten contra el Banco Popular Español, S.A., o contra el Banco de Santander, S.A., como sucesora del mismo, acciones de nulidad contractual o acciones de responsabilidad amparadas en la LMV.

Finalmente, es conveniente destacar que la falta de legitimación activa o pasiva es apreciable incluso de oficio, de modo que, alegada o no por la parte demandada, el tribunal debe resolver y analizar la concurrencia de los requisitos de legitimación, tal y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo en resoluciones como la 691/2021, de 11 de octubre, con cita de otras anteriores que ha destacado que "esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999 , 4 de julio y 31 de diciembre de 2001 , 10 y 15 de octubre de 2002 , 20 de octubre de 2003 , 23 de diciembre de 2005 , y 970/2007, de 18 de septiembre )".

CUARTO.- Legitimación de la parte demandante en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta. A la vista de todas las consideraciones previamente reflejadas en esta resolución, resulta evidente que la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 ha venido a concluir que los accionistas deben asumir las pérdidas por la amortización de acciones y de créditos como consecuencia de la aplicación de el instrumento de la recapitalización interna.

Por tanto, de ello se desprende la falta de legitimación de accionistas o acreedores para reclamar por la pérdida del valor de los instrumentos y créditos amortizados, pues las decisiones adoptadas en el proceso de resolución serán vinculantes también para ellos. No podrán, pues, ejercitar acciones fuera del proceso de resolución, ni por nulidad, ni por daños y perjuicios, en el marco de las acciones contempladas en la Ley del Mercado de Valores.

Tal y como en esa sentencia se destacaba debe equipararse la acción de nulidad con la de responsabilidad puesto que (apartado 43) "tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59"".

En suma, tanto el ejercicio de la acción de nulidad como el de responsabilidad civil por incumplimiento de deberes de información conllevan una reclamación por un pasivo no vencido en el momento en que se adoptó la decisión por la autoridad de resolución, y la parte actora carecería de legitimación para ejercitarlas. Por ello, debe rechazarse la legitimación activa de la parte actora y la pasiva de la demandada, lo que conduce a la desestimación de la demanda, siendo ya innecesario el análisis de los restanrtes motivos de recurso.

QUINTO.-Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación del recurso interpuesto por Banco de Santander, S.A., no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia. Por el contrario, al haberse desestimado el interpuesto por Dª Hortensia, esa parte debe ser condenada al pago de las costas derivadas del mismo.

Dado que la presente resolución constituye un cambio de criterio de este tribunal, concurren serias dudas de derecho que justifican la no imposición de las costas procesales de la primera instancia ( art. 394.1 de la LEC )".

En definitiva, con la interpretación que efectúa el TJUE de la Directiva 2014/59 y en concreto con las menciones de sus apartados 32 y 33 ha de negarse legitimación a los accionistas para accionar frente a BANCO DE SANTANDER S.A. Claramente señala el TJUE que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación del procedimiento de resolución (apartado 32) y que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior (apartado 33).

Por ello y como conclusión, la estimación de falta de legitimación releva a la Sala de resolver sobre los demás motivos de impugnación del recurso de apelación formulado por BANCO SANTANDER, S.A., así como del recurso de apelación interpuesto por DOÑA Caridad.

CUARTO .- Que al estimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hará expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada con respecto al recurso de apelación formulado por BANCO SANTANDER,S.A. y le serán impuestas a DOÑA Caridad al desestimarse su recurso de apelación; y en cuanto a las costas de la primera instancia, no se hará expresa imposición de las mismas, pues se hubiera estimado parcialmente la demanda por acoger únicamente la acción referida a la ampliación de capital de 2016 con anterioridad al criterio fijado por la sentencia del TJUE.