Sentencia Civil 491/2022 del Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 774/2021 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Móstoles, se alza el apelante DON Leandro alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º.- Incorrecta valoración de la prueba: La incorrección de la información periódica en el momento de la adquisición de las acciones ha sido debidamente acreditada.

2º.- Concurrencia de vicio en el consentimiento al suscribir los títulos de ampliación de capital 2012 y, subsidiariamente, cumplimiento de todos los requisitos para estimar el artículo 28 de la antigua LMV.

3º.- De la concurrencia de daños y perjuicios como consecuencia de la incorrección de la información financiera suministrada: existencia de los presupuestos para aplicar la responsabilidad de los artículos 35 Ter de la LMV y 124 del TRMLV.

4º.- Subsidiariamente a los motivos anteriores: cuantía del daño y necesidad de fijar una indemnización para el caso en que se aprecie la incorrección de las cuentas en un momento posterior al fijado en la demanda.

Asimismo formuló recurso de apelación la entidad BANCO SANTANDER, S.A. denunciando los siguientes motivos:

1º.- Infracción de lo dispuesto en la Ley 1172015 de 18 de juio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

2º.- Infracción de los artículos 216 y ss, 326 y 348 de la LEC y 24 CE. Valoración errónea, arbitraria e ilógica de la prueba practicada. La sentencia considera, erróneamente, que BANCO POPULAR, S.A. no ha acreditado que la información proporcionada al demandante sobre su situación reflejase la imagen fiel de la entidad.

3º.- Infracción del artículo 1266 y siguientes del C. Civil: No concurren los requisitos del error-vicio del consentimiento para declarar la nulidad de la suscripción de acciones llevada a cabo por el demandante.

4º.- Sobre la infracción de los artículos 38 y 124 del TRLMV.

5º.- Sobre la existencia de profusa jurisprudencia favorable a sus pretensiones.

SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación formulado por BANCO SANTANDER, S.A. debe tener favorable acogida, y por el contrario debe ser desestimado el recurso interpuesto por DON Leandro.

El presente procedimiento se inicia por demanda formulada por DON Leandro contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A. ejercitando las siguientes acciones:

1º) Con carácter principal: ACCIÓN DE ANULACIÓN POR VICIO DE CONSENTIMIENTO del contrato de suscripción de acciones en las ampliaciones de capital de 2012 y 2016 de Banco Popular, S.A., actual Banco Santander, y ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS por la adquisición de acciones en el mercado secundario debido a la incorrecta información transmitida por la entidad al mercado sobre la situación patrimonial de Banco Popular S.A. desde comienzos del ejercicio 2012.

2º) Con carácter subsidiario respecto a las acciones adquiridas en las ampliaciones de capital de 2012 y 2016: ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS por incorrecta información contenida en los folletos de las ampliaciones de capital de 2012 y 2016 de Banco Popular y transmitida con posterioridad al mercado hasta la resolución de la entidad el 7 de junio de 2017 sobre la situación patrimonial de Banco Popular S.A.

Y fijaba la cuantía de forma relativa en TREINTA MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (30.981,06€), que se corresponde con el perjuicio total sufrido, como resultado de valorar las acciones adquiridas antes de la ampliación de capital de 2012 en 2,39€ cada una de ellas -7.318,18€-, y sumarle el total de las inversiones efectuadas tanto en el mercado secundario tras las ampliaciones de capital de 2012 -6.685,34€- y 2016 -7.415,67€- como las realizadas en sendas ampliaciones de 2012 -3.858,02€- y 2016 -5.720,00€-, menos los rendimientos obtenidos (16,15€); y en concreto:

*.- Adquisiciones efectuadas el 22 de abril de 2013;

*.- Adquisiciones realizadas el 24 de septiembre de 2015; y

*.- Adquisiciones efectuadas los días 1 de noviembre de 2016 y 11 de abril de 2017.

A esta pretensión se opuso BANCO SANTANDER, S.A. alegando en primer lugar la prejudicialidad penal, y en cuanto al fondo, el carácter infundado de las pretensiones del demandante, puesto que se está reclamando por una serie de operaciones que tuvieron lugar entre 2010 y 2017.

Tras los trámites legales oportunos, se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, declarando la nulidad del contrato de adquisición de acciones suscrito por la parte demandante con ocasión de la ampliación de capital de 2016, condenando a la entidad demandada a restituirle la cantidad invertida por dicho producto, es decir, 5.720 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de la firma de la adquisición, con devolución por su parte de los títulos que tenga en su poder y los rendimientos percibidos más los intereses legales; y declarando la responsabilidad en virtud del art. 38 de la LMV respecto de la adquisición de acciones efectuadas los días 1 de noviembre de 2016 y 11 de abril de 2017 se condena a la parte demandada a abonar a la entidad actora el importe de 7.415,67 euros, deduciéndose los intereses, rendimientos y/o cualesquiera cantidades recibidas por la actora en virtud de dichos títulos adquiridos más el interés legal del dinero desde la reclamación extrajudicial, es decir, el 28 de febrero de 2020.

TERCERO.- Hay que partir de que DON Leandro efectuó las siguientes operaciones, según consta en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia:" Por la parte actora se ejercita, con carácter principal, acción de declaración de anulabilidad por vicio en el consentimiento de la adquisición de acciones efectuada con ocasión de la ampliación de capital de 2012 y 2016; de forma subsidiaria, ejercita acción de responsabilidad en virtud de lo establecido en la LMV; respecto de las acciones adquiridas en el mercado secundario antes de mayo de 2012 ejercita acción de responsabilidad en virtud de la LMV teniendo en cuenta como perjuicio el importe de 7.318 euros de principal, y respecto de las adquisiciones efectuadas el día 22 de abril de 2013, 24 de septiembre de 2015, 1 de noviembre de 2016 y 11 de abril de 2017 ejercita acción de responsabilidad de la LMV con solicitud de indemnización de 14.101,01 euros de principal".

Esto es, la parte demandante ejercitó, respecto a las acciones adquiridas en las ampliaciones de capital, una acción principal de anulabilidad por error-vicio en el consentimiento y, subsidiariamente, una acción indemnizatoria amparada en el contenido del folleto de la ampliación (artículo 38 del TRLMV). Por otra parte, respecto al resto de acciones se ejercitó una pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios amparándose en el contenido del folleto de la ampliación de capital (artículo 38 del TRLMV) y en los informes anuales y semestrales (artículo 124 del TRLMV).

CUARTO.- Afirma la recurrente Banco Santander que carece de legitimación pasiva para soportar la acción indemnizatoria ejercitada en la demanda, porque de conformidad con la Ley 11/2015, los limitados efectos jurídicos de la fusión por absorción verificada entre Banco Popular y Banco Santander, conducirían a estimar que dicha venta se produjo sin asunción de cargas frente a los accionistas del Banco.

Durante la tramitación del recurso de apelación por este tribunal se acordó la suspensión del procedimiento hasta la resolución por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de La Coruña. La sentencia de 5 de mayo de 2022, dictada en el asunto C-410/20, resolvió que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se estableció un marco para la recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como aquí sucedió en el caso del Banco Popular Español, S.A., quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción, emitida con anterioridad al proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

La pretensión debe prosperar. La reciente sentencia TJUE dictada en el asunto C-410/20 da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, mediante auto de 28 de julio de 2020. Así, el órgano jurisdiccional preguntaba al Tribunal de Justicia si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

La sentencia de este mismo Tribunal dictada en el Rollo de apelación nº 432/2021 de fecha 2 de noviembre de 2022, dice lo siguiente:

"TERCERO.- Delimitación del objeto del recurso y cuestiones previas. Durante la tramitación del recurso de apelación por este tribunal se acordó la suspensión del procedimiento hasta la resolución por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de La Coruña. La sentencia de 5 de mayo de 2022, dictada en el asunto C-410/20 , resolvió que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se estableció un marco para la recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como aquí sucedió en el caso del Banco Popular Español, S.A., quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción, emitida con anterioridad al proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Conforme a esa resolución, del artículo 34 de la citada Directiva se deriva que deben ser los accionistas, seguidos por los acreedores, quienes asuman las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento, de forma que dicha Directiva excluye el ejercicio de acciones de responsabilidad o nulidad, e impide a quienes hayan adquirido acciones el ejercicio de cualquier tipo de acción de responsabilidad o nulidad contra esa entidad o contra la que pudiera sucederla.

El Tribunal Supremo, a la vista de la resolución dictada por el TJUE, ha fijado su interpretación y las consecuencias que de todo ello podrían derivarse en autos como el de 20 de julio de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:11927A) en el que se destacaba que "el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que les es desfavorable, se fundaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación. Estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado".

Por tanto, el criterio fijado por el Alto Tribunal ha sido claro a la hora de señalar que, tras la sentencia citada por el TJUE, no cabe el ejercicio de acciones de nulidad o responsabilidad frente a la entidad demandada, lo que obliga a este tribunal a asumir tanto la doctrina fijada por el TJUE en esa sentencia, como la valoración de las consecuencias que de ello se derivan, según las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo. Por tanto, debe concluirse que carecerán de legitimación quienes, en su condición de accionistas, ejerciten contra el Banco Popular Español, S.A., o contra el Banco de Santander, S.A., como sucesora del mismo, acciones de nulidad contractual o acciones de responsabilidad amparadas en la LMV.

Finalmente, es conveniente destacar que la falta de legitimación activa o pasiva es apreciable incluso de oficio, de modo que, alegada o no por la parte demandada, el tribunal debe resolver y analizar la concurrencia de los requisitos de legitimación, tal y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo en resoluciones como la 691/2021, de 11 de octubre, con cita de otras anteriores que ha destacado que "esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999 , 4 de julio y 31 de diciembre de 2001 , 10 y 15 de octubre de 2002 , 20 de octubre de 2003 , 23 de diciembre de 2005 , y 970/2007, de 18 de septiembre )".

CUARTO.- Legitimación de la parte demandante en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta. A la vista de todas las consideraciones previamente reflejadas en esta resolución, resulta evidente que la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 ha venido a concluir que los accionistas deben asumir las pérdidas por la amortización de acciones y de créditos como consecuencia de la aplicación de el instrumento de la recapitalización interna.

Por tanto, de ello se desprende la falta de legitimación de accionistas o acreedores para reclamar por la pérdida del valor de los instrumentos y créditos amortizados, pues las decisiones adoptadas en el proceso de resolución serán vinculantes también para ellos. No podrán, pues, ejercitar acciones fuera del proceso de resolución, ni por nulidad, ni por daños y perjuicios, en el marco de las acciones contempladas en la Ley del Mercado de Valores.

Tal y como en esa sentencia se destacaba debe equipararse la acción de nulidad con la de responsabilidad puesto que (apartado 43) "tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señalóŽ el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59"".

En suma, tanto el ejercicio de la acción de nulidad como el de responsabilidad civil por incumplimiento de deberes de información conllevan una reclamación por un pasivo no vencido en el momento en que se adoptó la decisión por la autoridad de resolución, y la parte actora carecería de legitimación para ejercitarlas. Por ello, debe rechazarse la legitimación activa de la parte actora y la pasiva de la demandada, lo que conduce a la desestimación de la demanda, siendo ya innecesario el análisis de los restantes motivos de recurso.

QUINTO.-Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación del recurso interpuesto por Banco de Santander, S.A., no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia. Por el contrario, al haberse desestimado el interpuesto por Dª Gema, esa parte debe ser condenada al pago de las costas derivadas del mismo".

Dado que la presente resolución constituye un cambio de criterio de este tribunal, concurren serias dudas de derecho que justifican la no imposición de las costas procesales de la primera instancia ( art. 394.1 de la LEC )".

En definitiva, con la interpretación que efectúa el TJUE de la Directiva 2014/59 y en concreto con las menciones de sus apartados 32 y 33 ha de negarse legitimación a los accionistas para accionar frente a BANCO DE SANTANDER S.A. Claramente señala el TJUE que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación del procedimiento de resolución (apartado 32) y que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior (apartado 33).

Por consiguiente, la estimación del recurso de apelación formulado por BANCO SANTANDER, S.A. por carecer de legitimación para soportar las acciones ejercitadas en la presente litis, releva a este Tribunal de conocer sobre el recurso de apelación formulado por DON Leandro.

QUINTO.- Que al estimarse el recurso de apelación formulado por BANCO SANTANDER, S.A., a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la LEC, no se le impondrán las costas originadas en esta alzada, que sí se impondrán a DON Leandro al desestimarse su recurso de apelación; en cuanto a las costas causadas en la primera instancia, en el supuesto de no existir cambio de criterio de este tribunal, la demanda hubiese sido parcialmente estimada y solo referida a la adquisición de las acciones de fechas 1 de noviembre de 2016 y 1 de abril de 2017, por lo que no se hará expresa imposición de las costas procesales de aquella instancia.