Sentencia Civil 454/2022 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 20, Rec. 395/2022 de 19 de diciembre del 2022

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en los términos de la presente, debiendo sustituirse en lo que resulte necesario.

PRIMERO.- Los demandantes, D. Jose Ignacio y Dª Ángeles, socios de la sociedad civil privada "SOLSONA ESTEVE SCP" (en adelante SOLSONA), ejercitan en este procedimiento una acción en reclamación de daños y perjuicios causados como consecuencia del incorrecto, erróneo y negligente estudio y asesoramiento que atribuyen a los demandados, al prestarles los servicios que les habían encargado, en relación al traspaso, extinción de la sociedad y/o despido de las trabajadoras de ésta. Sostienen resumidamente, que teniendo concertado verbalmente, desde hace varios años con la entidad GABINETE CONTABLE VALLÉS (en adelante GABINETE), la llevanza de los asuntos contables, fiscales y laborales de su entidad, servicio que éste último que tenía ésta subcontratado a la entidad "GALA SCP" (en adelante GALA) que actuaba representada por el Graduado Social D. Cecilio, con motivo de su jubilación, encargaron a GABINETE la gestión de estudiar la forma de desvincularse del negocio, remitiéndoles ésta a GALA, que asumió el encargo y lo prestó a través de su representante, el Graduado Social, Sr. Cecilio, quien les aseguró y les dio la total certeza de que la forma más sencilla y económica para ellos, era comunicar a las trabajadoras el despido por jubilación de los socios de la sociedad civil, supuesto contemplado en el art. 49.1 g) del Estatuto de los Trabajadores, lo que conllevaba abonar un total de 8.665,69 € en concepto de finiquito; sin embargo, habiendo seguido por su parte las instrucciones dadas, al no estar de acuerdo las trabajadoras, hubieron de abonar finalmente la cantidad de 216.231,71 €, al declarase judicialmente improcedentes los despidos y condenarles al pago de dicha cantidad, decisión que se sustentaba, en contra de lo asegurado por el Graduado social demandado, en que la sociedad civil privada si tiene personalidad jurídica propia y debe soportar las consecuencias de los despidos que se declararon nulos por no seguir el procedimiento adecuado y no estar justificada la disolución de la sociedad por la jubilación de los socios. Sentencia que devino firme al no recurrirse por consejo del Graduado Social codemandado. Dirigen la demanda también frente a la entidad aseguradora "WR BERKLEY EUROPE AG, SUCURSAL EN ESPAÑA" (en adelante BERKLEY), que tiene concertado con GALA y el Graduado Social un seguro de responsabilidad civil.

Solicitan con carácter principal, que se les condene a abonarles la cantidad de 216.231,71 € o subsidiariamente la de 136.353,32 € en que cuantifican el sobrecoste que se derivaba para ellos por la improcedencia del despido, frente a las indemnizaciones que hubiese debido abonar en caso de un despido colectivo

La entidad GALA, el Graduado Social D. Cecilio y la aseguradora de ambos, BERKLEY se opusieron a las reclamaciones formuladas en su contra. Niegan haber existido encargo para el asesoramiento respecto de la disolución y extinción de la sociedad y de los contratos laborales, al haber sido los demandantes quienes adoptaron las decisiones correspondientes, dentro de la estrategia empresarial que estimaron oportuno, habiéndose limitado su actuación, primero a confeccionar las cartas de despido y tramitar las bajas de las trabajadoras dentro del convenio que le unía con GABINETE y posteriormente, cuando se presentaron las demandas por las trabajadoras, momento en que sostienen fue cuando los demandantes contrataron los servicios del Sr. Cecilio, en su condición de Graduado Social, éste asumió la defensa de los demandantes ante el Juzgado, analizando la situación y considerando correcta la decisión adoptada por los demandantes respecto de la extinción de los contratos, pero sin garantizar el resultado del pleito, habiendo tomado los demandantes también, la decisión de no recurrir la sentencia del Juzgado. Niegan que hayan incurrido en la negligencia o error profesional que se les atribuye respecto del asesoramiento y en cuanto a la actuación del Graduado Social en el procedimiento, señalan que existía jurisprudencia que avalaba su tesis y no se le puede responsabilizar de la decisión adoptada por el Juzgado.

LA ENTIDAD GABINETE se opuso alegando falta de legitimación pasiva ad causam, al no tener concertado con los demandantes ningún servicio de asesoramiento laboral, sino tan solo contable y fiscal, ni haber prestado ningún servicio en tal sentido. Niega haber remitido a los demandantes a la entidad GALA y al Graduado social codemandados y sostiene que los demandantes se dirigieron directamente a ellos y, si bien entiende que la decisión sobre la disolución de la sociedad y extinción de los contratos de trabajo la adoptaron los demandantes, previamente asesorados por una asociación profesional, la actuación de GALA y del Graduado social fue correcta.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y frente a dicha resolución interpusieron recurso de apelación los demandantes. Alegan como motivos de impugnación:

1.- Del tipo de responsabilidad de la existencia de prescripción y de licitud de las grabaciones y su valor probatorio.

2.- De la existencia de negligencia profesional. Juicio sobre el juicio.

3.- De las consecuencias del error profesional. De la cuantificación.

Las partes apeladas se opusieron al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo de impugnación la parte demandante sostiene la existencia de una relación jurídica triangular, en cuanto GABINETE, teniendo concertado con ellos la prestación de servicios sobre la gestión contable y fiscal, subcontrataba esos servicios con GALA y el Graduado social y por otro lado, sostiene la existencia de una prestación de servicios concertada por su parte con GALA, en la que GABINETE asumía frente a ella una labor de supervisión o control. No compartimos enteramente tal planteamiento y alegaciones en las que se sustenta el mismo.

Ante la ausencia de documentación de los contratos que regulen las relaciones contractuales concertadas entre las partes aquí enfrentadas, es el comportamiento de éstas lo que ha de determinar el contenido y alcance de las obligaciones asumidas por cada una de ellas en los diferentes contratos verbales concertados entre ellos, que todos admiten se celebraron y desarrollaron, basados en la relación de confianza. Contrariamente a lo que sostienen los apelantes, de esa ausencia de documentación u hoja de encargo, ambas partes son igualmente responsables, en cuanto la condición de socios y gestores de los demandantes de su sociedad, hace suponer en ellos capacitación suficiente para asumir las consecuencias de contratar verbalmente, sin que la relación de confianza que afirman existía entre ellos, permita hacer soportar las consecuencias de dicha forma de actuar a una sola de ellas.

No existe discrepancia entre las partes en que inicialmente los demandantes habían concertado con la entidad GABINETE un contrato de prestación de servicios, consistente en la llevanza de asuntos contables y fiscales, para cuya prestación GALA y Graduado social codemandado, como empleado o representante de ésta, colaboraban y percibían por ello una retribución que se abonada por SOLSONA a través de GABINETE. Ahora bien, esta relación contractual, no es de la que se deriva y en la que sustentan los demandantes sus pretensiones, en cuanto el comportamiento negligente y contrario a la lex artis que se atribuye a los demandados, lo es en relación a lo que en la demanda inicial se considera como un encargo de la gestión de estudiar la forma de liquidar/traspasar el negocio y acceder a la jubilación, situación no contemplada en la relación anterior, en cuanto como se indica también en la demanda, fueron las nuevas circunstancias (proximidad en la jubilación de los demandantes) lo que motivaron un nuevo encargo por su parte a GABINETE, que como también indican los demandantes, ésta no aceptó sino que les remitió a GALA y al Graduado social. Existiendo dos tipos de encargos y sustentada la reclamación de los demandantes en el segundo, que tenía un alcance concreto y distinto del primero, el contenido de este segundo afecta a quienes lo concertaron, por lo que queda fuera del mismo GABINETE, entidad que por tanto carece de legitimación pasiva para soportar las pretensiones aquí ejercitadas; de manera que la absolución que de la misma se hace en la sentencia apelada, debe ser mantenida y confirmada. El hecho de que hubiera remitido a los demandantes a que efectuaran el encargo a los otros demandados, que ella niega, no hace responsable a GABINETE de la actuación de quien asumiera el referido encargo, ni le convierte en garante del cumplimiento de las obligaciones que hubiera podido asumir quien lo aceptara. La relación de confianza existente entre todas las partes y la forma en que se prestaba el servicio de la llevanza de asuntos contables y fiscales, justifica la intervención que GABINETE tuvo respecto del encargo que SOLSONA realizó a GALA y el Graduado social sobre la extinción y disolución de la entidad, consistente en remitir o trasladar comunicaciones de una a otra parte, pero ello no le convierte en parte ni en intermediario de dicha relación jurídica.

Teniendo en cuenta lo indicado, no se comparten las apreciaciones que se hacen en el último párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia (pag.6) al analizar las relaciones entre GABINETE, GALA y SOLSONA, en las que se viene a concluir que existe una responsabilidad extracontractual, que en realidad no se sabe a quién o quiénes se atribuye la misma. Como se indica, la controversia debe analizarse partiendo de la existencia de distintas relaciones contractuales entre las partes aquí enfrentadas y no siendo la concertada con GABINETE la que regula los aspectos o situaciones objeto de este procedimiento, sino las concertadas entre los demandantes con GALA y el Graduado Social, la responsabilidad que pudiera derivarse de ello, no puede analizarse como si se tratase de una responsabilidad extracontractual, sino contractual. En consecuencia, no es aplicable a ninguna de ellas, el plazo de prescripción de un año por ejercitarse una acción en exigencia de responsabilidad extracontractual de los arts. 1.902 y ss del cc, como se indica en la sentencia o el de tres, como sostienen los demandantes en aplicación del Libro civil de Cataluña.

TERCERO.- Respecto de la relación jurídica origen de este procedimiento; es decir, el encargo de la gestión de estudiar la forma de liquidar/traspasar y desvincularse del negocio los demandantes y acceder a su jubilación y consecuencias laborales derivadas de ello, los codemandados, niegan que existiera el encargo previo, si bien admiten haber realizado determinadas gestiones por encargo de GABINETE, que seguía instrucciones dadas por los demandantes. Por otro lado, admiten haber concertado la prestación de los servicios profesionales de GALA, y por tanto también del Graduado Social, para la defensa y estudio de los intereses de los demandantes en el procedimiento judicial instado por las trabajadoras ante la jurisdicción social.

Dicho planteamiento no puede compartirse, pues a pesar de la negativa de los codemandados, las actuaciones realizadas por ellos y su comportamiento pone de manifiesto y acredita, que dicho encargo existió y que la entidad GALA asumió realizarlo, a través del Sr. Cecilio y como consecuencia de ello, ambos prestaron determinados servicios directamente relacionados con el encargo específico de los demandantes de estudiar y gestionar la liquidación de la sociedad y extinguir los contratos de trabajo y ello directamente, no por encargo ni intermediación de GABINETE- La asunción por parte del Graduado social de la dirección jurídica del pleito ante los Juzgados de lo social, viene a confirmar la existencia de dicha vinculación contractual y que la misma se inició previamente con el encargo del estudio de la forma de desvincularse los demandantes de la empresa.

Cuestión distinta es el alcance y contenido de ese encargo y obligaciones que se derivan del mismo para los demandados, en cuanto los demandantes sostienen en realidad, que más que un asesoramiento, los demandados fueron quienes decidieron unilateral y personalmente la solución a adoptar y por tanto quienes deben asumir la responsabilidad y las consecuencias de actuaciones y decisiones que sólo los demandantes podían adoptar y que sin embargo sostienen que se adoptaron porque a ellos no les quedaba otra solución que la aconsejada por los demandados, sin que exista en ellos responsabilidad alguna en las decisiones finalmente tomadas. Tal planteamiento no puede compartirse.

A la hora de determinar las obligaciones asumidas por los demandados en la gestión de estudiar la forma de liquidar la sociedad y resolver los contratos de trabajo, debe tenerse en cuenta, en primer lugar que se trata de un encargo de gestión de estudiar la forma de finalizar un negocio; operación comercial compleja que requiere no solo el estudio de la forma de gestionarlo, sino también la adopción de decisiones y asunción de las consecuencias derivadas de ellas para quien las tome, que debe ser lógicamente quien ostente la dirección y representación de la empresa y para lo que se precisaba un asesoramiento más amplio que el que pudiera suministrar el Graduado Social demandado, cuyos deberes y obligaciones se describen en el art. 5.2 del Código Deontológico de los Graduados Sociales, que como se transcribe en el escrito de recurso, consisten en ofrecer los conocimientos, experiencia y dedicación necesarios para la adecuada gestión de los asuntos que se le encarguen, así como las indicaciones o consejos que puedan ser necesarios para la solución de los mismos.

Es cierto que la libertad de contratación, permite que se puedan ofrecer y comprometer servicios distintos y con el alcance y responsabilidades que convengan las partes. En el caso presente la ausencia de documentación, impide dar por acreditado que el gestor asumiera el compromiso de asesoramiento en los términos indicados por los demandantes y menos que con la actuación efectivamente llevada a cabo por los demandados, previa al procedimiento judicial, sean ellos quienes tomaran la decisión finalmente adoptada en relación a la finalización de los contratos de trabajo y que los demandantes no tuvieran otra opción que la ofrecida por el gestor. No consta, ni se acredita el otorgamiento de poderes específicos que autorizasen a los demandados para la adopción de decisiones como las que se tomaron personalmente por los demandantes, ni cómo se remuneraban tales servicios específicos de asesoramiento. Por otro lado, las alegaciones de los demandados de haber contado los demandantes con asesoramiento de una asociación, no solo no es desmentido por éstos, sino que viene a admitirse haber formulado consultas a un abogado del gremio. El encargo efectuado a GALA, según se indica en la demanda, era para estudiar la forma correcta en que los demandantes podían acceder a la jubilación y desvincularse del negocio y la planteada por los demandados se ajustaba a las previsiones establecidas en el art. 49 del Estatuto de los Trabajadores y la misma fue aceptada y asumida por los demandantes por ser la más sencilla y económica; es decir, porque era favorable a sus intereses, lo que no obsta a que pudieran existir otras, como efectivamente se acordó judicialmente. Del comportamiento adoptado por ambas partes durante la tramitación de la disolución de la sociedad, tampoco cabe deducir ni dar por acreditado, que el asesoramiento del Graduado anulara la voluntad de los demandantes o de que no les quedara a éstos otra alternativa, pues si bien el gestor redactó las cartas de despido y remitió las comunicaciones a las trabajadoras y tramitó sus bajas, todas esas comunicaciones y actuaciones eran firmadas por los demandantes y en todas ellas consta que y quienes tomaron la decisión, fueron los éstos. La interposición y celebración del acto de conciliación, pone igualmente de manifiesto que los demandantes tuvieron oportunidad de contar con planteamientos distintos al que le formuló el Graduado Social y sopesar la conveniencia de seguir asumiendo éstos o no.

CUARTO.- A lo largo del primer motivo de impugnación, sostiene la parte apelante por un lado, la licitud de las grabaciones de las conversaciones mantenidas entre ellos y los demandados y por otro, que el contenido de dichas grabaciones ha sido valorado erróneamente por el Juzgador instancia, en cuanto considera que mediante ellas se acredita la existencia del encargo expreso de estudiar la forma de jubilarse de la manera óptima posible, sin incurrir en ningún tipo de riesgo y que además eso fue garantizado, sin que conste la advertencia de existir algún tipo de riesgo que pudieran asumir los demandantes.

Tales alegaciones no se comparten. Es cierto que al analizar dichas grabaciones en la sentencia, se comienza indicando que con ellas no se acredita el encargo y, como se ha indicado anteriormente, entendemos que el encargo sí existió, conclusión que en cierto modo también se termina reconociendo en la sentencia, en el análisis y valoración que se hace a continuación de las grabaciones (folio 11), al indicar que lo que se acredita con ellas es que el Sr. Cecilio estaba convencido de que su postura era correcta y se ajustaba al art. 49.1 g) del ET. Ahora bien, la conclusión que se obtiene en la sentencia de que dichas grabaciones no se considera una prueba objetiva, es la conclusión que se deriva de manera lógica y razonable de lo reflejado en las mismas y de la forma en que se realizaron. Obtenida dicha conclusión de manera objetiva e imparcial por el Juzgador de instancia, la misma debe prevalecer a la que de manera interesada y subjetiva sostiene la parte apelante. Analizada la transcripción que de dichas grabaciones se hace en la demanda y en el escrito de recurso, en cuanto son las que la propia demandante considera de relevancia para el pleito, así como de lo manifestado al respecto en el acto del juicio, se comparte la valoración de la Magistrada de instancia. Junto a lo allí indicado, debe señalarse que tales grabaciones se realizaron a partir del año 2016, después de haberse dictado la sentencia por el Juzgado declarando improcedentes los despidos, por lo que parece claro el intento de constituir con ellas una prueba para este procedimiento y en todo caso, de su contenido no se acredita cuál fue el alcance real del encargo efectuado y menos que se garantizase con los servicios a prestar, la inexistencia de riesgo alguno para quien lo encargaba, entre otras cosas porque esa garantía absoluta no dependía del Graduado Social y en todo caso, las indicaciones, consejos o asesoramientos que les suministrara éste, fueron asumidas por los demandantes y con ello, las consecuencias que pudieran derivarse de adoptar tales decisiones, máxime cuando tales consecuencias pudieron ser advertidas por los propios demandantes, al contar con otros asesoramientos o planteamientos, primero cuando firmaron los despidos de las trabajadoras y posteriormente, cuando celebraron el acto de conciliación planteado por las trabajadoras.

En consecuencia, a la vista de lo actuado en primera instancia, la conclusión que cabe extraer respecto del alcance y contenido del encargo realizado por los demandantes a GALA y que se llevó a cabo por el Graduado Social Sr. Cecilio, dentro de la relación de confianza que ambas partes admiten existía entre ellos en ese momento, es la de que los demandados asumieron la gestión de las actuaciones concretas tendentes a la tramitación de la extinción de los contratos de trabajo y jubilación de los demandantes, tales como la redacción y remisión de las comunicaciones de los despidos y tramitación de ello ante los organismos correspondientes y si bien suministraron también indicaciones o consejos respecto de la forma en que podían materializar los demandantes la desvinculación y extinción de la sociedad y de los contratos de trabajo pretendidos, éstas eran defendibles, en cuanto se contemplaban en el ordenamiento jurídico y eran defendibles, siendo finalmente los demandantes quienes, dentro de su estrategia empresarial, tomaron las decisiones finales sobre todo ello, por lo que no se aprecia en el comportamiento de los demandados incumplimiento negligente respecto de las obligaciones que para ellos se derivaba del encargo inicialmente asumido.

No apreciándose incumplimiento contractual imputable a la GALA ni a D. Cecilio, derivada del encargo asumido por ambos respecto de la extinción de los contratos laborales de la sociedad, no surge a cargo de ninguno de ellos, ni de la aseguradora codemandada, la obligación de responder por los posibles perjuicios que se pudieran haber derivado a la apelante como consecuencia de la decisión judicial adoptada de considerar los despidos improcedentes y de condenar a la empresa de los demandantes al pago de las indemnizaciones derivadas de dicha decisión.

QUINTO.- Dentro de la relación jurídica existente entre los demandantes y la entidad GALA y el Graduado social, los primeros atribuyen a los segundos una actuación negligente en dirección jurídica llevada a cabo en el procedimiento judicial. La responsabilidad derivada de esta actuación, que aunque tiene su origen y es prolongación del encargo inicial de estudiar la gestión de la forma de liquidar la sociedad y extinguir los contratos de trabajo, sería exigible tanto respecto del codemandado Sr. Cecilio, como de la empresa GALA, dada la vinculación existente entre ellos, y lógicamente también respecto de la aseguradora de ambos, con la peculiaridades que pudieran derivarse del contrato de seguro concertado con los citados codemandados.

La sentencia de primera instancia al analizar la actuación del Graduado Social codemandado ante los Juzgados de lo social, aplica analógicamente la jurisprudencia dictada en asuntos en los que se analiza la actuación de quien asume la dirección jurídica del cliente en un procedimiento judicial. Compartimos dicho planteamiento, en cuanto la actuación del Graduado social ante la jurisdicción social es la propia del Abogado, que dirige y asiste jurídicamente al cliente.

Como señala de manera uniforme la jurisprudencia invocada por ambas partes, en la relación jurídica que vincula al profesional con su cliente en este tipo de prestación de servicios, éste no se obliga a obtener un resultado favorable a las pretensiones que defiende, sino a prestar los medios que su capacitación profesional le exige; es decir, a prestar los medios adecuados para que pueda verse satisfecho el derecho a la tutela judicial efectiva, y por tanto, a lo que viene obligado es a de suministrar al órgano competente, los elementos de juico suficientes para que pueda emitir esa decisión, con la diligencia que la lex artis ad hoc exige.

A la hora de analizar la concreta responsabilidad que aquí se le exige al Graduado demandado, la parte demandante le atribuye haber incumplido los deberes deontológicos que exige la profesión de Graduado social, a los que antes nos hemos referido, en cuanto no se les informó de la existencia de jurisprudencia controvertida sobre el asunto, de otras alternativas o de los riesgos que se derivaban para ellos, a la hora de desvincularse de los contratos laborales de las trabajadoras de la empresa. En cuanto a la existencia de otras alternativas, actuación que viene referida a la gestión anterior, a lo indicado anteriormente en el sentido de que la forma que se planteó por el codemandado era una de las previstas en el estatuto de los Trabajadores y por tanto podía tener cobertura legal, la misma fue considerada por los demandantes favorable económicamente, de donde se desprende que sí se plantearon otras alternativas más gravosas, de manera que la defensa que de la misma hizo el Graduado social en el procedimiento judicial, era coherente con dicho planteamiento y estaba argumentaba jurídicamente en beneficio de los intereses de los demandantes, no pudiendo considerarse negligente el comportamiento del Graduado social, por el hecho de que finalmente no fuera acogida la misma en la sentencia que resolvió el pleito en primera instancia.

En cuanto a la decisión de no recurrir la sentencia, no consta quien adoptó esa decisión, por lo que ha de presumirse fue acordada conjuntamente, pero en todo caso, con ella no se originó pérdida de oportunidad alguna para los demandantes, en cuanto las posibilidades de éxito eran escasas, a la vista de lo resuelto en la sentencia del Juzgado de lo social, tal como se analiza y concluye en la sentencia objeto de este recurso.

En consecuencia, partiendo de las obligaciones que se derivan para los profesionales en la prestación de este tipo de servicios y del carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva, a la hora de efectuar un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada, en cuanto el daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización, cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado, no es posible apreciar responsabilidad en el profesional, cuando se han empleado por éste, en el ejercicio de su actividad profesional, los medios a que venía obligado y de lo actuado en este procedimiento, cabe entender que esos medios se suministraron, con independencia de que finalmente no fuera acogido su planteamiento, en defensa de los intereses de los demandantes.

En definitiva y como se concluye en la sentencia objeto de este recurso, la responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas y ello partiendo de que, en principio, la propia naturaleza del debate jurídico, excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del profesional y el resultado dañoso, en cuanto para ello es menester, que exista una relación de certeza objetiva entre el incumplimiento de su obligación, por parte del profesional y la estimación o rechazo de las pretensiones formuladas en defensa de su cliente. Certeza que no se aprecia en el supuesto aquí analizado, en cuanto haciéndose derivar esa negligencia del criterio jurisprudencial sobre la personalidad jurídica de las sociedades civiles, la jurisprudencia invocada por los apelantes, al afirmar esa personalidad, lo hace como posibilidad, lo que a, pesar de su reiteración, no excluye el planteamiento contrario.

SEXTO.- De cuanto antecede se deriva la desestimación del recurso, lo que conlleva la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, con base en lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC.

La desestimación del recurso conlleva también la pérdida del depósito constituido para recurrir ante el Juzgado de Primera Instancia, al amparo de lo establecido en la disposición adicional 15ª de la LOPJ

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.