Sentencia Civil 59/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 140/2022 de 19 de febrero del 2024

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Jorge se ejercitó acción contra don Jacinto solicitando la nulidad de la compraventa otorgada en escritura pública, de fecha 19 de diciembre de 2017, que tiene por objeto la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000, NUM001 de Madrid, basándose en la simulación relativa de la misma al encubrir un préstamo y subsidiariamente se interesa la nulidad por simulación absoluta por causa inexistente y subsidiariamente a ésta, acción de resolución por incumplimiento de la parte compradora, por falta de subrogación en el préstamo hipotecario del inmueble, interesando la cancelación de la inscripción registral. Alegando que su representado resultaba ser víctima de un engaño y por ello obligado a vender dicha vivienda a cambio de satisfacer sus deudas con la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, con la promesa de simular una compraventa ficticia cuando en realidad se trataba de un negocio de préstamo. Alegando que desde el 9 de octubre de 2017, fecha en la que la Agencia Tributaria notificó el acuerdo de enajenación mediante subasta de la vivienda de su propiedad, anteriormente referida, vivió una situación de ansiedad al encontrarse señalada dicha subasta para el 20 de diciembre de 2017 y no obtener financiación para el pago de la deuda, a través de las entidades bancarias. Entrando en contacto, a fin de conseguir un préstamo, con uno de los colaboradores del demandado conocido como Abelardo, que le puso en contacto con otros dos colaboradores del demandado, don Alfredo y don Amador, reuniéndose con ellos en numerosas ocasiones, los cuales actuaban por medio de una sociedad denominada Versia Consultores S.L. Poniéndole en contacto don Alfredo con otro socio del demandado, don Amador, ofreciéndole ambos que actuara como prestamista el demandado y suscribieran la escritura de préstamo el 19 de diciembre de 2017. Suscribiendo en lugar de un préstamo una compraventa con subrogación de hipoteca, no sólo en relación a la vivienda referida, sino también en relación a un local de su propiedad sito en la CALLE001, NUM002 de Madrid. Estableciéndose un precio de venta de dichos inmuebles en 339.860 euros y si bien, en dicha escritura se señalaba que se retenía del precio, la cantidad de 250.100 euros, atendiendo a que su representado entregó al vendedor la suma de 55.000 euros en efectivo, el importe retenido era inferior. Abonándose en dicha fecha a la Agencia Tributaria la cantidad de 245.076,48 euros. Alegando que estableciéndose en la escritura de compraventa que el comprador se subrogaría en la hipoteca que grababa la finca, restando de pagar por el préstamo hipotecario la suma de 61.700 euros, nunca procedió a efectuar dicha subrogación, lo que demuestra que la intención no era adquirir la vivienda sino efectuar un préstamo simulando una compraventa y sin que su mandante recibiera la suma de 28.000 euros, que se recogía en la escritura como otro importe que debía de abonarse al vendedor, permitiéndose a éste permanecer en la vivienda durante el plazo de un año, que fue el plazo propuesto a su mandante para devolver el importe prestado, ascendente a 190.076,47 euros. Acordándose para abonar parte del préstamo recibido, proceder a la venta del local de la CALLE001, NUM002 de Madrid, que también fue objeto de la compraventa, venta que se efectuó por el demandado a la entidad Inversiones Danubio S.L., en fecha 16 de marzo de 2018, por un precio de 175.000 euros, importe que fue entregado al demandado como parte del préstamo realizado, restando por abonar la suma de 15.076,47 euros, recibiendo su representado hasta dicha fecha los pagos del arrendamiento del referido local.

La representación procesal de la parte demandada se opuso a la demanda alegando que atendiendo a que la escritura de compraventa cuya nulidad pretende, tiene por objeto no únicamente la vivienda sino un local de negocio, ha de solicitarse la nulidad sobre todo el negocio jurídico y no únicamente sobre una parte del mismo. Manifestando que no concurre simulación y que no cabe sostener que la parte actora creyera que firmaba una escritura de préstamo, contando durante todo el proceso con el consejo legal de un letrado y de un economista, habiendo recibido en el acto de la firma la suma de 28.000 euros de su representado y acudiendo tras realizar la venta, a realizar el pago de las cantidades adeudadas a la Agencia Tributaria por importe de 245.076,48 euros y el resto del precio, 61.760 euros, correspondía al pago de un préstamo otorgado por la entidad financiera Bankia que grababa hipotecariamente la vivienda adquirida, subrogándose su mandante en el pago de dicha cantidad y no en el préstamo y habiendo transferido 10.000 euros a la parte actora para que llevara a cabo el pago de las cuotas hipotecarias, debido a las dificultades que había encontrado para la subrogación de la hipoteca con Bankia, sin que la parte actora aplicara dichas cantidades a dicho pago. Permitiéndose que permaneciera el vendedor en la vivienda durante un año, lo que supuso una considerable rebaja en el precio pactado por la compraventa de ambos inmuebles y renunciando el vendedor a la posesión del local, lo que permitió la venta del mismo por su representado, reteniéndose la cantidad de 1.200 euros para satisfacer un embargo a favor de la Agencia Tributaria en relación a la venta de dicho local, la suma de 2.262, 91 euros, para pagar al Ayuntamiento de Madrid el impuesto sobre bienes inmuebles de 2014 a 2017 y 2.784,90 euros que se adeudaba la Comunidad de propietarios, 5.400 euros como devolución de la fianza y depósito que el demandante había recibido del inquilino de dicho local y 749,41 euros para hacer frente a la parte proporcional de renta del alquiler pagada por el inquilino por el mes de marzo de 2018 al arrendador y que debió ser satisfecha por su representado a los nuevos propietarios. Habiendo alcanzado un acuerdo con el demandante para que continuara realizando los pagos relativos a la hipoteca, aunque se los abonara su representada, debido a las dificultades para efectuar la subrogación en el préstamo hipotecario. Por lo que habiendo tenido voluntad su representado de realizar un contrato de compraventa y no un contrato de préstamo, considera que ha de desestimarse la demanda formulada.

La Sentencia dictada en instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de la compraventa por simulación relativa por encubrir un préstamo con pacto comisorio, nulo, y se establece que habría de restituir el actor al demandado la cantidad de 143.145,94 euros, acordando la cancelación de la inscripción registral a consecuencia de la escritura de compraventa.

Se señala en la resolución que se partía de una situación del demandante con Hacienda ciertamente comprometida, habiéndose acordado la enajenación del bien sito en la CALLE000, con subasta prevista para el 20 de diciembre de 2017 y que pese a la literalidad de las afirmaciones vertidas por las partes ante el Notario, en el otorgamiento de la escritura de compraventa, apunta indefectiblemente a la simulación relativa al haber quedado la hipoteca a cargo del demandante, según certificado de Bankia, y haberse habilitado un plazo específico de ocupación por parte del vendedor respecto de la vivienda objeto del negocio. Se señala que al poco tiempo del otorgamiento de dicha escritura y en estrategia claramente preordenada a minorar el importe del préstamo recibido, consta materializada la compraventa del local que se anexionó al negocio simulado, para mayor garantía del prestamista y se refleja que abunda también en la tesis que viene defendiendo el Juzgado, la constancia en autos del contrato de arras con subrogación de hipoteca, que trató de arbitrarse para restituir al hoy demandante en su vivienda.

La representación procesal de la parte demandada formula recurso de apelación alegando la infracción procesal por la indebida admisión de prueba propuesta por la parte contraria, consistente en grabaciones realizadas a terceros no demandados, con vulneración de los artículos 382 y 383 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no acompañar la transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte y que resultaran relevantes para el caso e igualmente se alega infracción procesal de los artículos 289.2 y 431 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 358, 382 y 383 de dicho texto legal, basándose en que en el acto del juicio se señaló por la juzgadora que se realizaría la audición de las grabaciones en privado y no en el acto del juicio oral, levantándose el correspondiente acta que ordena el artículo 383 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Señalando que la infracción procesal se cometió en el acto de la audiencia previa y en el acto del juicio oral y que el juzgador a quo se ha podido ver influenciado por la prueba que debió ser inadmitida, por lo que concluye en que procedería que se dicte Providencia declarando la nulidad de todas las actuaciones llevadas a cabo desde el acto de la audiencia previa, inadmitiendo los documentos 223 a 226, aportados por la parte contraria.

Manifestando la indebida admisión de prueba ilícita con vulneración del artículo 18.3 y 24 de la Constitución Española, señalando que, tratándose de manifestaciones de terceras personas no demandadas, no puede ser valorada como prueba testifical, ya que carece de garantía de contradicción.

Así mismo se alega ausencia de motivación y error en la valoración de la prueba, al no haber realizado ninguna motivación ni valoración de la prueba existente y practicada, ya que se estima que no existen razonamientos que lleven a apreciar la existencia de una simulación por pacto comisorio. Alegando que atiende únicamente a dos medios de prueba como son el Auto dictado por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 22 de abril de 2019, en las diligencias penales, tramitadas por estos hechos, y la prueba practicada en autos en general. Señalando que la resolución judicial responde al recurso interpuesto contra el Auto de inadmisión de la querella formulada por la parte apelada, entre otros, contra su mandante y de la que no tuvo conocimiento y señala que al hacer referencia a la prueba practicada en autos, sin individualizar los medios de prueba no le permite conocer ni recurrir el razonamiento que lleva a resolver sobre la calificación del negocio jurídico de compraventa como simulado y en relación al contrato de arras con subrogación de hipoteca, al que se hace referencia en la resolución recurrida, se trata de un documento no firmado por su mandante.

Insistiendo en el error en la valoración de la prueba, en la incongruencia y en la infracción del derecho sustantivo, con vulneración del artículo 1277 del Código Civil en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señalando que no se hace pronunciamiento alguno sobre la documental admitida o testificales practicadas ni razonamientos que unan cualquier prueba existente en el procedimiento con un argumento o razonamiento jurídico y estima que a tenor de la prueba practicada no puede concluirse en que se haya incurrido en nulidad en el contrato de compraventa objeto de litigio y señala que hay una presunción legal a favor de la existencia de licitud de la causa de los negocios jurídicos, que exonera a los favorecidos por ella de la carga de la prueba y que para el caso de que se considere que concurre la nulidad del negocio jurídico, se ha incurrido en error en la determinación de las cantidades cuya reintegración procedía e interesa se resuelva en el sentido de acordar la devolución a su mandante de la suma de 28.000 euros, satisfecha en metálico en el otorgamiento de la escritura de compraventa e igualmente se estima que se ha incurrido en error en relación a los pagos efectuados por su representado, en concepto de impuesto sobre bienes inmuebles y tasa de residuos urbanos respecto de las fincas sitas en la CALLE000 y CALLE001, correspondientes al año 2018, solicitándose declaren pagados por su representado las cantidades correspondientes a dichos conceptos e interesando igualmente se declaren pagados por su representado, las cantidades satisfechas al Juzgado de Primera Instancia 33 de Madrid, en el procedimiento ordinario 1393/2012, por el embargo que grababa la finca sita en la CALLE001, NUM002, en concepto de parte del precio retenido por su mandante, ascendente a la cantidad de 900,13 euros.

La representación procesal de la parte actora se opuso al recurso de apelación alegando la inadmisibilidad del mismo, al haber transcurrido el plazo de veinte días hábiles para su interposición, al considerar que la solicitud planteada por la parte apelante de aclaración y complemento de la Sentencia dictada, lo fue incurriendo en fraude procesal y por tanto, no cabe considerar interrumpido el plazo para recurrir, por lo que solicita que concurriendo causa de inadmisión, se desestime el recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.- La parte apelada alega en el escrito de oposición al recurso de apelación que debió de ser inadmitido el mismo al no haberse interpuesto en el plazo previsto legalmente, establecido en el artículo 458.1 de la Ley de Enjuiciamiento y ello al considerar que la solicitud de aclaración y complemento de la Sentencia, efectuada por la parte apelante, no interrumpía el plazo para interponer dicho recurso, al ser manifiestamente improcedente y dirigida a prolongar de forma espuria el plazo para apelar, incurriendo un fraude procesal. Dicha alegación ha de ser rechazada, ya que tal y como resulta del escrito presentado por la parte apelante en solicitud de aclaración y complemento de la Sentencia dictada en instancia, el mismo iba dirigido a que se tuviera en consideración una cantidad que se alegaba había sido entregada al vendedor, ascendente a 28.000 euros, y no había sido tenida en consideración para el cálculo de las cantidades a devolver en concepto de préstamo, suma a la que se hace referencia en la escritura pública de compraventa objeto de litigio y por tanto, no cabe considerar que la solicitud de aclaración y complemento planteada, implique fraude procesal alguno, por lo que no cabe concluir en que el recurso de apelación se haya interpuesto de forma extemporánea.

TERCERO.- Ha de partirse de los siguientes hechos acreditados, como son que la Agencia Tributaria dentro de las actuaciones dirigidas al cobro de las deudas del apelado en el expediente administrativo de apremio que se instruía por débitos a la Hacienda Pública, acordó embargo sobre el inmueble sito en la CALLE000 NUM000, NUM001 de Madrid, notificándose en fecha 15 de septiembre de 2016, la valoración del bien embargado por importe de 274.830. Presentando el obligado al pago una valoración contradictoria por importe de 394.244,25 euros, aceptándose esta última por la Agencia Tributaria, atendiendo a que de no aceptarse supondría la necesidad de convocar al obligado al pago a dirimir diferencias y las circunstancias concurrentes en el expediente y en el bien objeto de enajenación, determinaban que, en aras al principio de celeridad y eficacia de la actuación administrativa, se acordara aceptar la misma. Notificándole el acuerdo de enajenación de dicho bien en subasta a celebrar el 20 de diciembre de 2017. No siendo un hecho controvertido que el demandante intentó conseguir financiación para el pago de la deuda y que en fecha 19 de diciembre de 2017, un día antes de la fecha señalada para la subasta pública del inmueble, se procedió a otorgar escritura de compraventa con subrogación, en virtud de la cual el apelado vendió al apelante tanto el local comercial sito en la CALLE001 número NUM002 como la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 planta NUM001 de Madrid, declarando la parte vendedora que las fincas se encontraban grabadas con el censo, los embargos y afecciones fiscales que constan en las informaciones registrales que quedaban incorporadas a dicha escritura y declaraba expresamente que la cantidad pendiente en dicha fecha de los embargos referidos ascendía en conjunto a la cantidad de 250.100 euros y que la vivienda se encontraba grabada con una hipoteca a favor de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, hoy Bankia S.A., quedando pendiente la suma de 61.760 euros. Fijándose como precio en conjunto de dicha compraventa la suma de 339.860 euros, correspondiendo 200.000 euros a la vivienda y 139.860 euros al local. Reteniendo la parte compradora la suma de 250.100 euros para hacer frente a la deuda pendiente por los embargos y la cantidad de 28.000 euros se señala que se entrega en efectivo metálico y la de 61.760 euros, la retiene la parte compradora en su poder para hacer frente al pago del préstamo que gravaba con hipoteca la vivienda, subrogándose en dicho préstamo hipotecario y comprometiéndose a su pago. Pactándose que la parte compradora tomaría posesión de las fincas que adquiría por el solo hecho de dicho otorgamiento, si bien quedaba facultada la parte vendedora para permanecer en los inmuebles hasta el 19 de diciembre de 2018, fecha en la que se obligaba a desalojarlas e igualmente se pactaba que todos los gastos e impuestos que se originasen como consecuencia del otorgamiento de dicha escritura serían de cuenta de la parte compradora, a excepción del impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, si lo hubiere, que sería de cuenta de la parte vendedora.

Constando que, en la misma fecha de otorgamiento de la escritura de compraventa, se abonó, a tenor de las cartas de pago de la Agencia Tributaria, obrantes en autos, la suma total de 245.076,48 euros.

Otorgándose escritura de compraventa, 16 de marzo de 2018, por el apelante, como parte vendedora, e Inversiones Danubio SL, como parte compradora, en virtud del cual procedió a vender el local sito en la CALLE001 número NUM002, compareciendo el apelado haciendo constar que desistía de la facultad de permanecer en dicho inmueble hasta el 19 de diciembre de 2018, pactándose un precio de compraventa de 175.000 euros y reteniendo la parte compradora 1.200 euros derivados de embargo existente a favor de don Juan Carlos para responder de un total de 700,13 euros de principal y 200 euros para intereses y costas, incluida la cancelación del mismo, así como la cantidad de 2.784,90 euros por la deuda existente con la comunidad de propietarios, 2.262,91 euros de una deuda existente con el Ayuntamiento de Madrid por el impago del impuesto de bienes inmuebles correspondiente a los ejercicios 2014 a 2017, 5.400 euros por la atención a la fianza y depósito derivados del contrato de arrendamiento que existían relación a dicho local y 749,41 euros por la parte de la renta de alquiler proporcional correspondiente al mes de marzo de dicho año y el resto confesaba la parte vendedora que lo recibía en dicho acto mediante un cheque bancario.

Asimismo, consta certificación de la entidad Bankia SA señalando que en fecha 29 de noviembre de 2018 y en relación al préstamo hipotecario que gravaba la vivienda vendida a la parte apelante, los recibos de préstamo estaban domiciliados para su pago en la cuenta del apelado, señalando que en dicha fecha estaban pendiente como capital la cantidad de 59.785,95 euros. Manifestando la parte apelante en su escrito de contestación a la demanda que había tenido conocimiento de los impagos de la hipoteca y de los gastos de comunidad de propietarios de la finca sita en la CALLE000, NUM000, poco antes de recibir la demanda, ya que confiaba en que con la suma que había transferido a la parte actora por importe de 10.000 euros, venia pagando dichas mensualidades y que se habían iniciado los contactos necesarios para acometer el pago por dichos conceptos y en relación al préstamo hipotecario se alega que respecto al pago de las cantidades correspondientes al mismo se encontraba ya en vía ejecutiva por parte de la entidad Bankia, lo que estaba retrasando la posibilidad de efectuar el pago del total adeudado a la entidad, al no ser su mandante el deudor del préstamo impagado.

La parte actora ejercita acción de nulidad por simulación en relación a la escritura de compraventa otorgada el 19 de diciembre de 2017, basándose en que se trata de un contrato de compraventa que encubre un préstamo.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de mayo de 2018 y 4 de febrero de 2020, entre otras, señala que: " Igualmente nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 30 de Mayo de 2008 (recurso de casación 568/2001 ), en un supuesto similar al que tratamos, viene a decir que la transmisión de bienes en garantía de devolución de pago de cantidades recibidas realmente en concepto de préstamo, conlleva la nulidad del contrato de compraventa que es ineficaz en todo caso para trasmitir el dominio, siendo válido no obstante el negocio disimulado que se trata de encubrir, esto es el de préstamo, señalando que la transmisión formal realizada a través del contrato de compraventa no atribuye una propiedad definitiva al adquirente que realmente viene obligado a devolverla tan pronto como le fuera satisfecha la cantidad garantizada, no tratándose sino de una transmisión en garantía, indicando que "1º. La transmisión en garantía es un negocio fiduciario, del tipo de la fiducia cum creditore. El fiduciante transmite la propiedad formal con el riesgo de que al adquirirla el fiduciario y figurar como tal frente a terceros, pueda éste vulnerar el pacto de fiducia transmitiéndola a su vez, estando los adquirentes del fiduciario -si son terceros de buena fe- protegidos en su adquisición en virtud de la eficacia de la apariencia jurídica, que protege las adquisiciones a título oneroso y de buena fe de quien en realidad no es propietario.

2º. El fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto fiduciario, con la finalidad de apartarlo de su disponibilidad y así asegura al fiduciario que lo tendrá sujeto a la satisfacción forzosa de la obligación para cuya seguridad se estableció el negocio fiduciario.

3º. El fiduciario no se hace dueño real -propietario- del objeto transmitido, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. El pacto fiduciario lleva consigo esa retransmisión.

4º. La falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garantía; la transmisión de la propiedad con este fin no es una compraventa sujeta a la condición del pago de la obligación.

5º. El fiduciario, caso de impago de la obligación garantizada, ha de proceder contra el fiduciante como cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse sobre el que le corresponde una especie de derecho de retención, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo.

6º. La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o "venta en garantía" es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación, y no pueda pretenderse otra ilícita, como la de que, en caso de impago de la obligación, el fiduciario adquiera la propiedad de la cosa, pues se vulneraría la prohibición del pacto comisorio, revelándose la "venta en garantía" como un negocio en fraude de ley (art. 6.4 Cód. civ.). Igualmente, en la de 4-12-2002:

En definitiva, en el caso de autos, se trata de venta en garantía de un préstamo, pues la "causa fiduciae" no es propiamente la enajenación llevada a cabo, sino el afianzamiento que se pretende del débito mediante una compraventa que convierte al fiduciario en sólo propietario formal dada su posición principal de acreedor (aparente comprador), en tanto que el fiduciante es el deudor y obligado al préstamo que contrajo, actuando en el negocio como aparente vendedor, por lo que el fiduciario lo que ha de pretender bajo esta figura es la devolución de préstamo garantizado, pero sin que acceda a su patrimonio de modo definitivo el derecho de propiedad ni siquiera a través de un pacto comisorio, al no ser esa la finalidad del negocio concertado."

En sentencia de 27 de Enero de 2012 (recurso de casación 1660/2008), nuestro Alto Tribunal ha señalado que "La doctrina que ahora se reitera es que un préstamo o un contrato simulado que disimula un préstamo, que incluye un pacto comisario, es decir, pacto por el cual si no se devuelve una cantidad determinada (del verdadero préstamo) el contratante (prestamista) hace suya la propiedad de una cosa también determinada, tal pacto incurre en nulidad ipso iure conforme al artículo 1859 del Código civil . Un caso típico, incluso históricamente, es la llamada "venta a carta de gracia": es una compraventa simulada (que disimula el préstamo) una persona (el supuesto vendedor, realmente el prestatario) vende la cosa al comprador (realmente, el prestamista) con el pacto de retro: si en tal plazo no ejercita el retracto (realmente, no devuelve el dinero, que se fijó como precio) el comprador (prestamista; tantas veces usurero) adquiere la propiedad de la cosa. Lo cual es el clásico pacto comisorio: el prestamista, que aparece como comprador, adquiere la cosa si no se le devuelve, mediante el retracto, la cantidad prestada. Tal pacto comisorio es nulo: el vendedor (prestatario) devolverá el dinero, pero el comprador (prestamista) no adquirirá la cosa, si no lo hace.

Mencionan la nulidad del pacto comisario la sentencia de 25 de septiembre de 1986 ("tal acuerdo para quedarse el acreedor pignoraticio con la cosa dada en prenda, el acuerdo sería nulo porque el artículo 1859 del Código civil declara...") y la de 29 de enero de 1996 ("... la prohibición del pacto comisario que establece el artículo 1859...") y desarrolla la prohibición del mismo, la de 18 de febrero de 1997, al decir: "entraña un pacto comisorio ( arts. 1858 y 1859 C.c .), porque a través de la instrumentación de una compraventa en la que el objeto es el inmueble gravado y el precio es el importe de la deuda insatisfecha, el acreedor hipotecario persigue el mismo fin prohibido legalmente; que se apropie de la cosa dada en garantía en satisfacción de su crédito. Se comete un fraude de ley, porque, al amparo del texto de una norma que lo permite ( art. 1445 C.c .), resulta vulnerada la norma prohibitiva del pacto comisorio, por lo que, descubierto el fraude, hay que aplicar ésta por ordenarlo el art. 6º.4 del Código civil ".

Asimismo, la sentencia de 15 de junio de 1999 declarada nulidad del pacto comisorio en contrato de compraventa simulado, en un caso claro de simulación relativa y en sendos casos de contratos simulados de leasing, Las sentencias de 16 de mayo de 2000 ("... la transmisión de dominio con el fin de responder del incumplimiento de la deuda convierten la simulación relativa en radicalmente nula por vulnerar la prohibición del pacto comisorio") y 10 de febrero de 2005 declaran también la nulidad del pacto comisorio. Las de 26 de abril de 2001 ("también ha de declararse la nulidad absoluta del pacto de retroventa...") y 5 de diciembre de 2001 ("... siguen siendo propietarios reales de los bienes que enajenaron a... de forma simulada para garantizar el préstamo que les concedió y, a su vencimiento, no puede quedarse como propietario de los bienes; si no pagan, ha de ejecutarlos como cualquier acreedor; de lo contrario se vulneraría la prohibición del pacto comisorio").

Como recuerda la sentencia antes citada, de 16 de mayo de 2000 : " Esta prohibición, con base en la que el acreedor, en caso de impago de su crédito, no puede pretender hacer suya la cosa dada en garantía, haciendo abstracción de su valor, tiene su origen en un texto del Derecho Romano (Constantino, libro VIII, tít. XXXVI, ley 3, del C.), fue acogida en nuestro Derecho Histórico (Partidas 5ª, Ley 41 del tít. V, y 12 del tít. XIII, y Proyecto de 1851; aunque no por el Proyecto de 1882), y se considera recogida en los arts. 1859 y 1884 CC , respectivamente para la prenda e hipoteca, y la anticresis ".

Igualmente en sentencia de 1 de Marzo de 2013 (recurso de casación 1971/10 ), nuestro Tribunal Supremo ha venido a reiterar la prohibición del pacto comisorio en nuestro ordenamiento jurídico, recordando debe distinguirse lo que es la simulación absoluta que se da cuando se prueba que el negocio jurídico carece de causa, siendo la misma un elemento esencial del contrato, en cuyo caso se trata de un negocio inexistente, de lo que es la simulación relativa, que es la que encubre otro negocio jurídico, siendo nulo el simulado y válido el disimulado siempre que reúna los requisitos necesarios para su validez, conforme se indica en el art 1276 del Código Civil ."

Una vez establecidas las anteriores cuestiones, ha de analizarse las cuestiones planteadas por la parte apelante.

En primer lugar, la parte apelante alega infracción procesal en relación a la prueba admitida en instancia en relación a las grabaciones aportadas por la parte actora como documentos 223 a 226, al considerar que no se habían presentado debidamente transcritas dichas grabaciones conforme establece el artículo 382.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no se había realizado la audición de las mismas en el acto del juicio oral, sin que fueran recogidas en el acta que considera debería haberse levantado por el Letrado de la Administración de Justicia e igualmente señala en relación a dicha prueba, que el Juzgador a quo se había podido ver influenciado por la misma, que debió de ser inadmitida. Señalando que no se trata de una prueba lícita y que tratándose de manifestaciones de terceras personas no puede ser valorada como prueba testifical ni como prueba documental, ya que la grabación carece de toda garantía de contradicción. Habiendo formulado, en el acto de la audiencia previa, el correspondiente recurso de reposición, a fin de que se inadmitiera dicha prueba, el cual fue desestimado, formulando la oportuna protesta.

Al respecto, ha de señalarse que en virtud de providencia dictada en fecha 24 de marzo de 2022 se acordó proceder a la devolución de las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia a fin de que se unieran los documentos 223 y 226 de la demanda, aportados en formato CD con su contenido, ya que los incorporados autos estaban vacíos, señalando que, en su caso, manifestaran si carecían de contenido. Dictándose diligencia de ordenación por el Juzgado de Instancia, requiriendo a la parte actora, a fin de que se incorporasen a autos o se manifestase si carecían de contenido los CD aportados y teniéndose por subsanado dicho defecto por diligencia de 4 de abril de 2022, se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial, siendo objeto de recurso dicha resolución, dictándose Decreto el 3 de mayo de 2022 por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia 39, estimando el recurso interpuesto, acordando la devolución a la actora del CD aportado y ello teniendo en consideración que estaba vacíos de contenido y por tanto, no se trataba de un defecto susceptible de subsanación, resolución que fue confirmada en virtud del recurso de revisión interpuesto contra dicho Decreto, por Auto dictado en fecha 15 de junio de 2022. Por lo tanto y respecto de los documentos 223 y 226, han de tenerse por no aportados y en relación con los documentos 224 y 225, ha de señalarse que la parte apelante en el cuerpo del escrito de recurso señala que en virtud de la infracción procesal invocada ha de dictarse providencia por la que se declare la nulidad de todas las actuaciones llevadas a cabo desde el acto de la audiencia previa y en el suplico del recurso de apelación, interesa que se inadmitan dichos documentos.

No corresponde a esta Sala acordar la inadmisión de la prueba propuesta en instancia, tal y como se interesa en el suplico del recurso. Debiendo señalarse, en cuanto a la nulidad invocada por la misma, que respecto a la prueba referida no se efectúa en la resolución recurrida ninguna referencia ni valoración de la misma, por lo que no cabe considerar que se le haya dejado indefenso a tenor de dichas grabaciones, cuando pese a que señala que el Juzgador a quo ha podido verse influenciado por dicha prueba, no resulta así de la resolución dictada.

En segundo lugar, la parte apelante plantea en los motivos segundo y tercero del recurso de apelación la ausencia de motivación, basándose en que la resolución recurrida no razona ni explica como llega a la convicción de la existencia de una compraventa simulada que disimula un contrato de préstamo con pacto comisorio. Asimismo, alega incongruencia y error en la valoración de la prueba con vulneración del artículo 1277 del Código Civil.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2013 resume la exigencia del presupuesto de la motivación, señalando que: " para analizar esta cuestión, primero hemos de partir de la jurisprudencia constitucional sobre el alcance del deber de motivación de las sentencias cómo recordábamos en la sentencia 662/2012, de 12 de noviembre, el Tribunal Constitucional "ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art.24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión" ( SSTC 108/2001, de 23 de abril, y 68/2011, de 16 de mayo). De este modo, "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella" ( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo)".

En relación a la incongruencia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que " con carácter general, venimos considerando que el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum y la causa petendi y el fallo de la Sentencia", así Sentencia de 16 de marzo de 2013, entre otras.

Pues bien, en el presente caso, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta no cabe considerar que concurra falta de motivación en la resolución recurrida, ya que en la misma se reflejan las razones que conducen a su fallo, así señala como tales la situación del demandante con Hacienda, ciertamente comprometida, con el acuerdo de enajenación del bien sito en la CALLE000, con subasta prevista para el 20 de diciembre de 2017. Los amagos de préstamos con garantías hipotecarias, procuradas por el deudor para salvar su vivienda, la circunstancia de haber quedado la hipoteca a cargo del demandante, según certificado de Bankia, y el hecho de haberse habilitado un plazo específico de ocupación por parte del vendedor, respecto de la vivienda objeto de negocio y se señala que en estrategia claramente preordenada a minorar el importe del préstamo recibido constaba materializada la compra del local que se anexionó al negocio simulado, para mayor garantía del prestamista.

Sin que se base para dicha resolución, tal y como alega la parte apelante, en el Auto dictado por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 22 de abril de 2019, en las diligencias penales seguidas por estos mismos hechos, que confirmó la resolución de archivo en vía penal, respecto de la cual únicamente se señala que como ya se auspiciaba en dicha resolución nos encontramos ante una compraventa simulada que disimula un contrato de préstamo con pacto comisorio, ya que las razones por las que llega a dicha conclusión, son a las que anteriormente se ha hecho referencia.

Resultando irrelevante para la resolución el hecho de que se recoja en la resolución recurrida que al ser querellado en el procedimiento penal la parte apelante, no parecía verosímil su postura mostrándose desconocedor de los prolegómenos y del modo en que se gesta la simulación de negocio, ya que aunque, en efecto, pese a los señalado no conste que tuviera conocimiento de dichas diligencias penales, al haberse archivado las mismas, sin práctica de diligencia alguna, dicha circunstancia no es la que determina el pronunciamiento que se combate. Debiendo igualmente señalarse que el que, en la resolución recurrida, en un determinado momento, se haga referencia a la prueba practicada en autos, ello implique que no determine la prueba en la que se basa para concluir en la existencia de una simulación contractual, sin que pueda exigirse una valoración individualizada de cada uno de los medios de prueba practicados y sin que atendiendo a las pretensiones ejercitadas por la parte actora y a lo resuelto en la resolución recurrida, pueda considerarse que se haya incurrido en incongruencia.

En cuanto al error en que considera incurre la resolución recurrida en relación al contrato de arras con subrogación de hipoteca que figura al folio 209, al que hace referencia la misma, señalando que abundaba también en la tesis que venía defendiendo el juzgado, basándose la parte apelante en que dicho documento no fue entregado ni firmado por el mismo, en efecto, no consta que dicho documento fuera entregado por la parte apelante ni consta firmado el mismo, por lo que carece de relevancia probatoria a los efectos de la resolución del litigio. Si bien, dicho documento no constituye el fundamento del razonamiento efectuado en la resolución recurrida y respecto del mismo, únicamente se señala que abunda en la tesis que ya se había expuesto en la misma y a tenor de la cual, se consideraba acreditada la simulación, por lo que ha de desestimarse el motivo de apelación analizado.

La parte apelante en su recurso de apelación lo que efectúa es su propia valoración de la prueba, indicando entre otras consideraciones las manifestaciones que considera que se han realizado por la parte apelada y que no eran ciertas, relativas a que su representado era director de numerosas empresas, que había pagado las cuotas del crédito hipotecario después de la venta efectuada, en relación al estado posesorio de las fincas transmitidas, al existir un contrato de arrendamiento en relación al local objeto de venta, así como lo relativo al pago de los gastos de comunidad de propietarios e impuestos, sin que dichas consideraciones desvirtúen el razonamiento efectuado en la resolución recurrida para concluir en que se ha producido simulación. Ya que ha de atenderse a la situación comprometida que tenía el demandante con la Agencia Tributaria, a tenor de la deuda anteriormente referida y al hecho de que se había procedido a embargar y a fijar la fecha de la venta en pública subasta de la vivienda de su propiedad, sita en la CALLE000, NUM000 de Madrid, procediéndose a la compraventa un día antes de dicha fecha. Sin que la parte apelante tomara la posesión física del inmueble, manteniendo la ocupación la parte vendedora, sin recibir a cambio renta o rendimiento alguno, lo que es indicio de simulación. Sin que en efecto se subrogara en el préstamo hipotecario la parte compradora, ocupándose del pago de las cuotas de dicho préstamo o vigilando que dicho pago, en su caso, se efectuara por la parte vendedora. Constando únicamente un correo electrónico remitido a la entidad bancaria el 20 de junio de 2019, con posterioridad al escrito de contestación a la demanda, en relación al pago de la deuda hipotecaria, solicitando que se les facilitara nota de la deuda, en la cual se contuvieran las cantidades adeudadas por todos los conceptos, a fin de proceder al pago. Y transcurrido escaso tiempo desde dicha venta se procedió a efectuar la venta del local que era igualmente objeto de la compraventa, lo que puede implicar, tal y como se recoge en la resolución recorrida, una estrategia preordenada a fin de minorar el importe del préstamo recibido, por lo que a tenor de dichas circunstancias, ha de considerarse que no se ha incurrido en error en la valoración probatoria en la Sentencia de instancia, ni se ha vulnerado el artículo 1277 del Código Civil, ya que ha de considerarse que la presunción legal establecida en el mismo a favor de la existencia de la causa de los negocios jurídicos, se ha visto desvirtuada.

En el cuarto y en el quinto motivo del recurso de apelación se alega la falta de congruencia, error en la valoración de la prueba y la vulneración del artículo 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 1218 del Código Civil, en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como del artículo 1277 del Código Civil, basándose, en primer término, en que en la resolución recurrida no se resuelve en relación al pago en efectivo efectuado por su representado de la cantidad de 28.000 euros a favor del apelado, que figura en la escritura de compraventa, suma que niega haber recibido la parte apelada, al considerar que se acredita dicho pago a tenor de la propia escritura pública en la que se recoge el mismo, considerando que se ha cometido un error al no tener en consideración dicha cantidad.

Ha de partirse de que, a tenor del criterio jurisprudencial anteriormente expuesto, no cabe considerar que se haya incurrido en incongruencia por el hecho de que no se haga referencia en la resolución recurrida a la cantidad referida por la parte apelante, al determinar el capital al que asciende el importe prestado.

En relación al error planteado, al no tener en consideración dicha cantidad, resulta que, en efecto, en dicha resolución judicial se señalan las cantidades a las que debe de atenderse para determinar el importe total prestado y no se hace referencia en ningún momento a la cantidad de 28.000 euros, cuya entrega ha sido negada por la parte apelada. Debiendo ser incluida la misma a los efectos de calcular el importe prestado, atendiendo a que en la escritura pública de compraventa se refleja como importe que se abona en efectivo metálico, como pago del precio establecido, y se señala que la parte vendedora confiesa haber recibido en la forma indicada, la totalidad del precio de la compraventa, otorgando a favor de la parte compradora la carta de pago procedente en derecho, por lo que ha de estimarse dicho motivo de apelación.

Asimismo, se alega que se ha incurrido en error al no tomar en consideración las cantidades abonadas por su representado en concepto de pago del Impuesto sobre Bienes Inmuebles correspondientes al año 2018, en relación a la vivienda y al local objeto de compraventa. Al respecto la resolución recurrida señala que no consta con fehaciencia el pagador de los recibos del IBI adjuntos como documento 8 al escrito de contestación, por lo que no se toman en consideración. Revisados dichos documentos consta como obligado tributario don Jacinto, aportándose los recibos correspondientes a la tasa por prestación del servicio de gestión de residuos urbanos de actividades y el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, en relación al local objeto de compraventa por importes de 86 euros y 563,84 euros y en relación a la vivienda, consta el pago del Impuesto sobre Bienes Inmuebles por importe de 810,55 euros, figurando el sello de la entidad bancaria acreditativa del pago. Señalando el apelado que no se aporta certificado de la entidad bancaria en relación a la cuenta en la que se pagaron o por quién se abonaron dichos recibos, si bien, estando en posesión el apelante los mismos y acreditándose su abono con el sello de la entidad bancaria, no cabe considerar, tal y como se señala en la resolución recurrida que no conste con fehaciencia el pagador, por lo que dichos conceptos han de ser tenidos en consideración.

Asimismo, se señala por la parte apelante que se ha incurrido en error en la resolución recurrida a no tener en consideración la cantidad de 900,13 euros ingresada en la cuenta corriente adscrita al Juzgado de Primera Instancia 33 de Madrid, en el procedimiento ordinario 1393/2012, ya que dicha cantidad se refiere al local sito en la CALLE001 NUM002 de Madrid, que se encontraba grabado por una deuda a favor de don Juan Carlos por dicha suma. En la Sentencia recurrida se excluye dicha cantidad al no figurar el origen del pago en el propio demandado y revisado el documento 7 aportado con el escrito de contestación a la demanda, resulta acreditado a través del resguardo de ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales, que se realiza un ingreso por don Jaime, por cuenta de don Juan Carlos por el importe referido, en relación al procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 33 de Madrid, reflejándose en el concepto "pago a terceros", sin que a tenor de dicho documento pueda considerarse que dicha cantidad haya sido abonada por la parte apelante, ya que no figura como persona que realiza el ingreso, por lo que ha de ser rechazado dicho motivo de apelación.

Por tanto y a tenor de lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de apelación planteado, en el sentido de incrementar la cantidad fijada como importe total prestado en la suma de 28.000 euros, reflejada en la escritura pública de compraventa como pago de parte del precio y debiendo tomarse igualmente en consideración la cantidad de 1.459,84 euros, correspondiente a la tasa por prestación del servicio de gestión de residuos urbanos de actividades y a los impuestos sobre bienes inmuebles anteriormente referidos, por lo que el total prestado ascendería a 335.208,57 euros, por lo que habiéndose satisfecho la cantidad de 162.602,78 euros, la cantidad a restituir por la parte apelada ascendería a 172.605,79.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no cabe efectuar imposición de las costas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación