Sentencia Civil 473/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 136/2023 de 19 de mayo del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Cecilio, demandado en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, sentencia de 20 de junio de 2.016, adoptados respecto de los hijos comunes de los litigantes Ana María y Genaro, menores de edad, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 3 de diciembre de 2.020, insistiendo ante la Sala en su pretensión desestimada de que se instaure compartida la custodia de la niña, permaneciendo esta en el domicilio familiar, con ocupación alternativa por los progenitores para el ejercicio de las funciones parentales en los tiempos en que le corresponda a cada uno la guarda; subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, postula se contraiga a 150 € al mes la pensión de alimentos a su cargo y para dicha menor, frente a los 200 € mensuales en que se determinan para ella los 250 € inicialmente establecidos.

Al recurso se oponen el Ministerio Fiscal y la contraparte, interesando su desestimación e íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia una menor de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por Ley Orgánica 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.- En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

En sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, se reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

Indica que los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que "otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aun más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge ". Posiblemente será mas más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil , e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño, y 2 y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ; así como del principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril ; 11/2018, de 11 de enero ; 579/2017, de 25 de octubre ; 194/2016 de 29 de marzo ; 585/2015, de 21 de octubre ; 96/ 2015, de 16 de febrero ; 257/ 2013, de 29 de abril ; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre ; expresa:

Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quo se ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015 ) dice:

"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste" ( STS 27 de abril 2.012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

CUARTO.- Sentado lo precedente, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, atendiendo al resultado de la prueba practicada en la primera instancia, principalmente documental e interrogatorio de cada parte, sumada al resultado de la exploración de la menor, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo principal de recurso, con lógica confirmación de la sentencia apelada en lo que afecta a la custodia, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta.

En efecto, la menor de edad Ana María, de 17 años cumplidos a esta fecha, como nacida a NUM000 de 2.005, en un momento próximo a la mayoría de edad, en que dispone de madurez, juicio y criterio suficiente como para conocer y poder determinar en igualdad de condiciones con sus progenitores el sistema de custodia más adecuado para ella, no desea introducir cambios en el sistema de organización de su vida, y, sin mostrar rechazo a la figura paterna, si verbaliza su voluntad de que se mantenga la custodia materna.

Así las cosas, no puede accederse a la solicitud de instauración de una custodia compartida, ni por semanas, ni en diferentes periodos, pues no puede ser obviada la voluntad de Ana María, por cuanto tiene de contraproducente, si llegara a vivirlo como una imposición judicial no deseada.

A nada nos determinan las alegaciones vertidas en el escrito de recurso en orden a las causas a las que atribuye el deseo de la menor de no someterse a un modelo de custodia compartida, habida cuenta la falta de consistencia y rigor del argumento, máxime cuando se desprende de las conversaciones cruzadas entre partes la total implicación de la progenitora en todos los aspectos referidos a la niña, educativos, médicos...etc., a diferencia del padre, que en los mismos parece haberse previamente desentendido.

A mayor abundamiento, se evidencia poco realista el proyecto de custodia que nos propone Dº. Cecilio, cuando carece de infraestructura y medios, de modo que la hace depender de que se alternen ambos padres en el uso de la vivienda familiar, medida altamente conflictiva en coyuntura de desacuerdo, como es el caso, y todo ello sin descartar motivaciones subyacentes en la pretensión referida a guarda, de carácter económico, y afectantes al uso del domicilio familiar.

Las razones expuestas nos permiten concluir que la opción materna es la que mejor continúa amparando los superiores intereses de Ana María, que son los que desde aquí se han de hacer prevalecer, lo cual conduce a la confirmación de la sentencia de instancia en el aspecto referido a la custodia, como cautelosa, sensible, modulada y prudente, decayendo por derivación cuantas pretensiones a la misma hubiere podido anudar el apelante, sin que respecto de ninguna de ellas proceda pronunciamiento en la presente.

QUINTO.- Entrando en el examen de la problemática planteada en materia de pensión de alimentos, motivo subsidiario de recurso, ha de correr igual suerte desestimatoria que el principal, en cuanto no nos consta mayor descenso en la capacidad de pago del obligado, en su caudal y medios, del que reconoce la Juez de origen, respecto de la que dispusiera al tiempo de determinarse el importe de su contribución, ya siquiera al haber prescindido en su demanda reconvencional de indicar la situación laboral e ingresos que obtuviera al tiempo de la regulación inicial de la medida, fecha de la sentencia de divorcio, de la que ha de partirse a efectos de contraste.

A mayor abundamiento, al tiempo del dictado de la sentencia combatida, disponía mensualmente de 1.200 € netos, ignoramos si en los mismos se incluían o no las partes proporcionales de pagas extraordinarias, retribución respecto de la cual, la contribución que se ha fijado no supone siquiera una tercera parte, de donde es modulada en términos de proporcionalidad, sin que sea dable contraerla a cantidad exigua, equivalente al mínimo vital, que se reserva en el foro a situaciones excepcionales de imposibilidad, en la que no vemos de momento a este padre.

Procede igualmente la anunciada desestimación del motivo subsidiario de recurso, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez de primer grado, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

SEXTO.- En lo que respecta al menor de edad Genaro, atendiendo al contenido de los escritos de oposición al recurso del Ministerio Fiscal y de la contraparte, sin apelar ni impugnar la disentida, quiere la Sala precisar, en aras a evitar todo atisbo de formal indefensión, y habida cuenta nos encontramos en materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, al venir afectados los intereses de un menor de edad, que, al no haberse variado para él lo acordado en sentencia de 20 de junio de 2016, para aquel están vigentes la medidas inicialmente acordadas.

SEPTIMO.- Al ser desestimado el recurso, se ha de condenar al apelante al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.Civil.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.