Sentencia Civil 377/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 9, Rec. 1180/2022 de 19 de junio del 2023

PRIMERO . - Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.

SEGUNDO. - En el presente caso la parte actora y ahora apelante en su escrito de demanda solicitó que se declarara que se había producido la intromisión en su derecho fundamental al honor, por haber sido incluido de forma indebida en un registro de solvencia patrimonial, el fichero EXPERIAN/ EQUIFAX, alegando esencialmente que la inclusión en el citado fichero de solvencia patrimonial a instancia de la entidad PRESTAMER S.L.U, se había llevado a cabo de una forma indebida, por hacer referencia a una deuda que no era liquida, vencida y exigible, y que no se había requerido previamente de pago, a la comunicación de los datos para la inscripción en el registro.

La ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, en su artículo 20, establece los requisitos necesarios a fin de que se entienda licito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia , entre los que se incluyen que se trate de deudas vencidas, exigibles y liquidas, que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

En cuanto a que la deuda sea vencida exigible y liquida es doctrina legal recogida entre otras en la STS N º 185/2023 de 07/02/2023 al señalar "- La primera cuestión que planteó la apelante fue la de la existencia de la deuda cuyos datos fueron comunicados al fichero. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia había expresado dudas sobre la concurrencia de este requisito, pues el demandante consideraba que la cantidad adeudada era menor que la comunicada al fichero.

Esta cuestión, junto con otras que son relevantes en este litigio, fue objeto de varias sentencias del pleno de esta sala que se dictaron los días 20 y 21 de diciembre de 2022.

4.- En concreto, sobre los requisitos relativos a la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, que amparara la comunicación de los datos a un fichero de solvencia patrimonial, el fundamento quinto de la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, del pleno de la sala, declaró:

"1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

"2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero, 672/2014, de 19 de noviembre, 740/2015, de 22 de diciembre, 114/2016, de 1 de marzo, y 174/2018, de 23 de marzo, hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

"3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.

4.- En el caso objeto del recurso, el deudor formuló su primera reclamación sobre la pertinencia de la deuda con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos. Antes de ese momento no había ofrecido siquiera restituir el capital del préstamo, a lo que el prestatario está obligado cuando el préstamo es usurario. Por tal razón, en el momento en que el acreedor comunicó sus datos personales al registro de morosos, no existía controversia entre las partes sobre la existencia de la deuda. Inmediatamente después de ser emplazada Enance en el litigio en el que el demandante ejercitó la acción basada en la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, que fue prácticamente simultáneo al emplazamiento en el litigio origen de este recurso pues las demandas se interpusieron en un intervalo de apenas dos días, el tratamiento de los datos del demandante en el fichero Asnef-Equifax fue cancelado.

5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre, declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.

"6.- Además de lo anterior, cuando el demandante obtuvo una sentencia favorable que declaró el carácter usurario del préstamo, tal declaración no le eximió de restituir a la prestamista la parte de capital pendiente de pago, pues de los 500 euros que le fueron prestados solo había restituido 250 euros. El demandante no ha objetado la afirmación de la prestamista de que, una vez fijada la cuantía de la deuda por la declaración de nulidad del préstamo por usurario (la restitución del capital, una vez deducido lo ya pagado), el prestatario sigue sin pagar lo que adeuda a la prestamista.

7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.

"8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre, declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

"9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso.

"10.- Asimismo, el desvalor que para el ordenamiento jurídico supone la usura trae consigo la consecuencia de la nulidad prevista en la Ley de 23 de julio de 1908: que el prestatario solo ha de restituir la suma recibida, esto es, el capital del préstamo. Pero no tiene como consecuencia que la comunicación a un fichero de morosos de los datos del deudor que no ha restituido la suma que le fue entregada constituya una intromisión ilegítima en el derecho al honor de este, cuando en ese momento el deudor no había planteado controversia sobre la existencia de la deuda ni había intentado restituir siquiera el capital recibido".

TERCERO . - En el presente caso se alega como primer motivo del recurso de apelación que no concurre el requisito de que la deuda sea vencida, exigible y liquida, al entender que el importe del préstamo fue de 100 €, debiendo devolverse con los correspondientes intereses 162 €, que el importe de la deuda reclamada extrajudicialmente fue de 259,84 €, cuando el importe de la deuda que se incluyó en los correspondientes ficheros, lo fue por importe de 400 €.

De tales hechos así como del contenido del acto del juicio, en el que la propia parte actora y ahora apelante reconoció, que existía la deuda, que había firmado el contrato de préstamo, y que no había pagado el importe del préstamo, con sus intereses, debe deducirse que existía la deuda al momento en que se llevó a cabo la incorporación de los datos personales de la actora en el correspondiente registro de solvencia patrimonial, debiendo examinarse si el hecho de que la deuda derivada del contrato, que como se recoge en esta resolución judicial era de 162 €, incluidos los intereses, que en la reclamación extrajudicial se fijó en 259,84 €,, y que luego se incluyó en el correspondiente registro por importe de 400 €, implica o no esa intromisión en el derecho del honor de la parte actora.

De la doctrina legal expuesta en esta resolución judicial, lo que determina la existencia de la intromisión en el honor, no es la cuantía de la deuda por la que se incluye a una determinada persona en un registro de solvencia patrimonial, sino la existencia misma de la deuda, pues el hecho que pueda existir algún error o indeterminación en el importe de la deuda no implica que esta no exista, y que por lo tanto se haya producido esa intromisión ilegítima en el derecho al honor, que se produce cuando se incluyen los datos personales de una persona, cuando se procede de forma indebida a su inclusión en los ficheros, bien porque la deuda no existe, o está siendo objeto de controversia, pues el hecho de que parte de la deuda que se reclama, o que por la que se puede incluir el fichero, pudiera verse afectada o determinada por cláusulas abusivas, o incluso el préstamo pudiera ser usurario, no excluye que exista la deuda vencida, exigible y liquida.

En el presente caso aplicando esta doctrina legal, la propia parte actora y apelante en el acto del juicio reconoció por un lado la existencia del contrato, que se firmó por vía electrónica, mediante el teléfono móvil, la existencia de la deuda de 162 €, y el impago de la misma, por lo que la deuda existe es vencida , exigible y líquida, por lo que el hecho de que pueda existir error en su cuantía exigible o sobre el carácter usurario o no de los intereses reclamadas, lo cierto es que la deuda existía por importe al de 162 €, al menos en tanto en cuanto no se declare el carácter en usurario de los intereses o la nulidad por falta de incorporación o trasparencia, pero lo que es incuestionable es la existencia de la deuda, al menos por el importe del capital del préstamo concedido, por lo que se entiende que se cumple el requisito examinado.

CUARTO . - Como segundo motivo del recurso de apelación se alega que la intromisión ilegítima en el derecho al honor se había producido, como consecuencia de no haber existido un previo requerimiento de pago del importe de la deuda, pues la entidad prestamista había procedido a incluir en el fichero a la parte actora de forma temeraria, cuando tenía constancia que no se había realizado ese previo requerimiento de pago.

Con relación a este requisitos del previo requerimiento de pago, antes de llevar a cabo la comunicación de los datos personales del deudor al correspondiente fichero, a pesar de las dudas de interpretación que se plantearon a la hora de interpretar el artículo 20 de la nueva ley de protección de datos , Ley Orgánica 3/2018, la jurisprudencia por todas la STS N º n 185/2023 de 07/02/2023 ha venido a señalar la necesidad de que exista dicho requisito al señalar "Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

" 13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

" 14.- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior".

En cuanto a la forma de llevar a cabo dicho requerimiento de pago, previo a inclusión en los citados registros de solvencia patrimonial, la STS N º 946/2022 de 20/12/2022 afirma que "el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción" ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero, 436/2022, de 30 de mayo, y 604/2022, de 14 de septiembre , entre las más recientes).

Ahora bien sobre este requisito también ha señalado la doctrina legal por todas la STS n º 959/2022 de 21/12/2022 "el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal. Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre)".

Sobre el cumplimiento no de este requisito la sentencia de instancia entiende que se ha cumplido el citado requerimiento previo de pago , en base a los documentos aportados con la contestación a la demanda, y del contenido del acto del juicio en el que la actora reconoció que era titular del teléfono móvil, a través del cual se contrató el préstamo, y al cual se remitieron varios SMS en el que se comunicaba tanto la existencia de la deuda, como el requerimiento de pago realizado a tal efecto, teniendo en cuenta que la vía habitual y que se había aceptado entre las partes era a través de las comunicaciones de SMS entre ellas por vía telemática.

Conclusiones y valoración de la prueba que se asume en esta resolución judicial, en la medida que si este contrato de préstamo, del que trae causa la deuda en base a la cual se incluyó a la parte apelante en el registro de solvencia patrimonial, se contrató por vía telemática, por medio del número de teléfono que la actora reconoció en el acto del juicio que era el suyo, y que los SMS comunicando la situación de impago, y requiriendo de pago se realizó por esa vía, debe entenderse que la entidad ahora demandada, realizo todos los actos necesarios a fin de comunicar la actora la existencia de la deuda y ese requerimiento de pago, y por lo tanto debe entenderse que concurre el citado requisito.

Debiendo concluirse por lo tanto como hace la sentencia de instancia, que la actora y apelante tenía una deuda con la entidad prestamista impagada, que dicha deuda era vencida, exigible y liquida, que en el contrato celebrado por vía telemática se le informo de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de solvencia patrimonial, en caso de impago de la deuda, y que producido ese impago se le requirió previamente de pago a la comunicación de sus datos al registro de morosos, por lo que a inclusión de sus datos en un sistema de información crediticia no constituyó una intromisión ilegítima en su derecho al honor, como se recoge en la sentencia apelada.

QUINTO . - De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,