Sentencia Civil 599/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 799/2022 de 19 de junio del 2023

PRIMERO.- Por doña Benita se interpone recurso de apelación frente a la disentida, cuyo fallo ha quedado reflejado en los Antecedentes de Hecho de la presente resolución, solicitando se revoque la disentida y se dicte resolución por la que se acuerden los siguientes pronunciamientos: (i) una custodia materna o subsidiariamente una custodia compartida como se fijó en la sentencia de divorcio, (ii) se atribuya a doña Benita una nueva vivienda de iguales características a la que tenía atribuida y (iii) se revoque el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia a cargo de la madre y se mantenga la obligación del padre de abonar los alimentos de los menores en los términos establecidos en la sentencia de divorcio.

La contraparte se opone al recurso formulado y solicita la confirmación de la disentida.

El Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 21 de junio de 2022 solicita la confirmación de la recurrida y se opone al recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Alega en primer lugar la parte apelante error en la aplicación del art. 770, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al señalar en el Fundamento de Derecho Primero que "la madre se opuso a la demanda y solicito su desestimación y, subsidiariamente, sin formular reconvención, la custodia materna de los menores" y posteriormente en el Fundamento de Derecho Tercero cuando analiza el modelo de custodia dice en la página 6 de la disentida "...solo hay dos opciones: dejar que las cosas sigan como están, a pesar de haber empeorado desde 2018, o atribuir la custodia de los dos menores al padre, con un régimen de comunicación para la madre, adaptado a las actuales circunstancias, ya que la custodia materna, más allá de no formular reconvención, como debiera haberse hecho, el escenario actual, no se ofrece como la mejor solución...". Al respecto debe decirse que, en los procesos de familia, ateniéndonos al contenido del artículo 770, 2º de la LEC invocado por la recurrente, en que cuando uno de los cónyuges o progenitores al contestar la demanda articule una pretensión distinta a las contenidas en la demanda inicial, deben hacerlo a través de reconvención expresa, pues no cabe entender la reconvención implícita al ser las normas procesales normas de ius cogens. Sin embargo, dada la materia que se cuestiona y en los supuestos en que el actor al formular su demanda introduce tales conceptos, como aquí ha ocurrido y en los que el tribunal deba pronunciarse, no es necesaria la reconvención pues es el propio demandante quien ha introducido en el debate la cuestión de si procede o no la adopción de una determinada medida, anticipando su oposición a ella en su demanda, no exigiendo a la parte demandada la obligación de formular reconvención pudiendo, al contestar la demanda, alegar sobre la procedencia de la medida que el actor introdujo en el debate. Pero, es más, la medida acordada puede ser tomada de oficio lo que en su caso haría innecesario el planteamiento de una demanda reconvencional. En conclusión, cuando la parte demandante solicite en su demanda el cambio de custodia a su favor, añadiendo una serie de pronunciamientos al respecto, como son los alimentos, vivienda y visitas e introduce su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso, como introdujo la demandada y obligan al juez a efectuar un pronunciamiento sobre este particular. Y es cierto que el juez señala que debía haberse formulado reconvención, pero no es menos cierto que analiza cual es el modelo de custodia más beneficioso para el interés de los menores, cual es la custodia paterna y no la materna, ni la compartida y ello por las pruebas obrante en autos.

TERCERO.- MODELO DE CUSTODIA

En segundo alega la parte recurrente vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la custodia compartida fijada en la sentencia de divorcio, al haberse estimado la pretensión formulada por don Florian en su demanda de cambio de custodia compartida a custodia paterna.

"Prima Facie" es preciso reseñar para una mejor comprensión de los hechos los antecedentes del presente caso Las partes litigantes contrajeron matrimonio el 16 de junio de 2008, dictándose sentencia en fecha 30 de diciembre de 2013, por la que se declara la disolución del matrimonio por divorcio con las medidas inherentes a dicho pronunciamiento, estableciéndose una custodia compartida por días por acuerdo de ambos progenitores. Los cónyuges tuvieron dos hijos Florian y Fermín nacidos el NUM002 de 2008, contando pues en la actualidad con la edad de 14 años. En 2017 don Florian presento ante los Juzgados de 1ª Instancia de Alcobendas demanda de modificación de medidas, solicitando un custodia compartida por semanas, dictándose sentencia el 18 de junio de 2018 que desestimaba la demanda, sentencia que fue apelada y confirmada por la Audiencia Provincial, habiéndose acordado en dicho procedimiento la práctica de la prueba pericial psicosocial, donde se hacía constar que "a pesar de las graves descalificaciones mutuas entre los progenitores, no se apreció en ninguno de los la presencia de elementos incompatibles con la crianza de los hijos si bien ambos mostraron aspectos claramente mejorables en la gestión del conflicto familiar".

Sin embargo, no podemos remitirnos a dicho informe pericial como hacer valer la parte apelante, para sustentar la idoneidad de la custodia compartida, que fue elaborado en el año 2017, dado el tiempo transcurrido desde su elaboración al procedimiento de modificación de medidas.

Para cambiar un régimen de custodia compartida que viene rigiendo las relaciones paternofiliales, se exige una modificación de circunstancias que, sin la más mínima duda, aconseje la sustitución, esencialmente, por ser perjudicial el régimen anterior para los menores. El interés de los menores ha de ser pues prioritario y si en base a la prueba practicada y a las circunstancias concurrentes en el momento de resolver, se llega a la conclusión de que lo mejor para los mismos es mantener la custodia, así ha de acordarse, o por el contrario si lo mejor es una custodia monoparental habrá de modificarse lo acordado en anterior sentencia de divorcio.

Es principio elemental, necesario del dictado de cualquier medida referida a los hijos menores de edad, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres, hasta el punto de que el principio favor filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92, 93, 94, 103,1, 154, 158 y 170 del Código Civil) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a este tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39,2º de la CE) y responde a la nueva configuración de la patria potestad, siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( art. 92.2º del CC en relación con los arts. 154.3, y 156.2 del mismo texto legal acerca de la patria potestad) y recabar el dictamen de especialistas ( art. 92.5 CC) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte.

La resolución judicial debe atender a los elementos personales, familiares, materiales y sociales que concurren en la familia, buscando lo que se entiende mejor para los hijos menores de las partes litigantes, teniendo presente y sopesando las necesidades de atención, cariño, alimentación y educación, buscando la mejor clina de equilibrio entre los dos progenitores.

La STS 654/2018, de 20 de noviembre, declara <<1.-La sentencia de 257/2013, de 29 de abril declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92,5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del citado artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"(.). 3.- Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor[...]. Con frecuencia se olvida que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, como con reiteración ha dicho esta sala desde la sentencia 257/2013, de 29 de abril>>.

Sentado lo anterior, se desestima la pretensión formulada por la parte recurrente, manteniéndose, pues, la atribución de la guarda y custodia de los menores a favor del padre, y en este sentido se acepta lo razonado en instancia, en tanto que no se considera desvirtuado por las alegaciones formuladas en el recurso de apelación, tendente a efectuar una nueva valoración parcial, subjetiva e interesada de las pruebas practicadas.

Se considera que la atribución de la guarda y custodia de los menores al padre es más favorable en este momento al interés de los mismos, como se desprende de la exploración practicada por el juez "a quo" y del interrogatorio de las partes, constando la mala relación que tienen ambos menores con su madre, de manera especial Florian y, que la propia madre lo reconoce, llegando a un punto en que no sabe cómo gestionar la rebeldía, mientras que el padre al parecer sí. Los menores se han posicionado en el conflicto parental y muestran una actitud positiva hacia su padre y ese entorno familiar, destacando que allí se encuentran bien, en comparación a como se encuentran con su madre, incluso antes del dictado de la sentencia de instancia, en noviembre de 2021, Florian ya se había quedado a vivir con su padre. Aparece un gran deterioro de la relación con la progenitora, de manera que en estos momentos los menores no quieren vivir con ella.

Así pues, no ha lugar a mantener el régimen de guarda y custodia compartida, ya que este régimen no ha funcionado en la forma esperada al no potenciar una complementariedad entre los progenitores, de forma que estos mantuvieron estilos educativos diferentes y tomaron decisiones de forma individual, lo que provocó que los hijos se posicionaran en el entorno en el que se sentían más cómodos y en el que sus necesidades eran cubiertas más ampliamente como se desprende de lo manifestado en los escritos de demanda y contestación, en los que por ambas partes litigantes solicitan en exclusividad la guarda y custodia de los menores y, la madre de manera subsidiaria se mantenga la custodia compartida, lo cual evidencia la disconformidad con dicho régimen fijado en sentencia de divorcio. El modelo de convivencia compartida establecido en su día según sentencia se ha mostrado ineficaz en cuanto al objetivo de proveer a los menores de un adecuado ajuste tanto personal, como familiar, escolar y social. La grave conflictividad existente entre los progenitores, con descalificaciones mutuas entre ellos, repercuten en el estado emocional de los menores, que ha tenido su reflejo en el comportamiento de estos, con continuas llamadas de atención, habiendo sido expulsados del colegio privado al que acudían - DIRECCION003-, por su mal comportamiento, comportamiento que han mantenido, habiendo sido expulsado por un día en el nuevo colegio - DIRECCION001- el menor Fermín, así como los incidentes ocurridos con terceras personas por su conducta, con vecinos, incluso con su madre, a los que han proferido insultos, desaconseja mantener el régimen de custodia compartida, ni tampoco una custodia materna.

El superior interés de los dos menores nos impone la prudencia, respetando el modelo de custodia por la que se ha decantado el juzgador de instancia, siguiendo el criterio del Ministerio Fiscal quien interviene en estos procesos ( artículo 749,2 LEC) en exclusivo beneficio de los menores.

CUARTO.- PENSION ALIMENTICIA

Impugna, también, la recurrente el pronunciamiento de la sentencia de instancia en el que se dispone que por el concepto de pensión alimenticia deberá abonar la cantidad mensual de 400 euros por cada uno de los dos hijos. Solicita que se mantenga la obligación del padre de abonar la pensión alimenticia en los términos fijados en la sentencia de divorcio.

No debemos olvidar que la cuantía de la pensión alimenticia se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos, y que la obligación alimenticia recae sobre ambos progenitores, siendo este uno de los deberes ineludibles de la potestad parental.

Don Florian goza de un altísimo nivel de vida, con titularidad en varias empresas, entre otras, DIRECCION004, DIRECCION005. DIRECCION006, DIRECCION007; es autónomo, habiendo fijado su centro de trabajo en la vivienda donde reside con sus hijos, por lo que los ingresos exactos que percibe son muy difíciles de cuantificar, si bien a la vista de los signos externos, así como el nivel de vida que tiene la familia, abonando los gastos educativos de los dos menores, los cuales acuden al colegio privado DIRECCION001 de DIRECCION002, incluyendo comedor escolar, matriculas, uniformes, y material escolar, que ascienden a 1.190,00 euros mensuales por cada uno de los dos hijos, mientras que en el anterior colegio se abonaba una cuota de escolaridad ascendente a 615,00 euros mensuales por niño, cantidad a la que hay que añadir los gastos de alimentación, habitación, vestido, seguro médico, ocio y otros de los menores.

Doña Benita es directora de recursos humanos de DIRECCION008 y vocal de la empresa DIRECCION009, así como directora de la revista digital vinculada al referido diario. Los ingresos que declaro en el ejercicio fiscal 2020 ascienden a un rendimiento neto de 69.898 euros a lo que hay que sumar las ganancias patrimoniales ascendentes a 33.647 euros, lo que hace un total de 103.545 euros, si bien a dicha cantidad hay que detraer la cuota de IRPF por importe de 27.728 euros, por lo que los ingresos netos ascienden a un montante total de 75.817 que dividido entre 12 meses supone la cantidad de 6.318 euros.

Así pues, teniendo en cuenta las necesidades de los menores y los ingresos líquidos que la apelante percibe se considera ajustada a aquellas necesidades la pensión alimenticia que le ha sido impuesta a la madre en la resolución de instancia.

QUINTO .- VIVIENDA FAMILIAR.-

La atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de los hijos comunes menores de edad de los litigantes pues dicho uso ha de beneficiar a los mismos, y no tanto a uno u otro litigante, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia. De este modo, la postura del legislador es de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, atrayendo hacia sí al progenitor que va a convivir y cuidar de ellos, pretendiendo conseguir la continuidad en la cohesión familiar y paliar, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar.

La vivienda que constituyo el domicilio familiar sita en la URBANIZACION000, CALLE000 nº NUM001, DIRECCION000, se atribuyó a la madre y a los menores en la sentencia de divorcio. Dicha vivienda pertenece a la sociedad DIRECCION006, con una participación del 99,22% por DIRECCION007, en un 0,47% por don Justino y en un 0,31 por doña Benita. Dicha finca está inmersa en un proceso de ejecución hipotecaria, por impago de las cuotas hipotecarias, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Madrid a instancia de la entidad bancaria CAIXABANK, siendo fiadora la entidad mercantil DIRECCION007. En la sentencia que es objeto del presente recurso se atribuye la custodia de los menores al padre y consecuentemente se deja sin efecto la atribución del uso de la referida vivienda a la madre y a los menores, concediéndola un plazo para ello fijado en el día 1 de junio de 2022.

El artículo 96 del CC preceptúa: "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden". Es doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo que: "En defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compaña queden y que esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 del CC )

La parte recurrente opera fuera del ámbito del art. 96 del código sustantivo, por lo que consideramos que la pretensión de la misma sobre la atribución del uso de otro inmueble que no ha constituido el domicilio familiar no puede hacerse a ninguno de los litigantes, razón por la cual no puede ser objeto del presente procedimiento, debiendo las partes llegar a un acuerdo o hacerse valer en el correspondiente procedimiento.

El motivo, pues, debe desestimarse.

TERCERO.- COSTAS

No obstante, el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de la problemática suscitada, singulares circunstancias concurrentes en el caso, no ha de hacerse especial condena en las costas de primera instancia ni las derivadas de este recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.