Sentencia Civil 295/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 77/2022 de 19 de junio del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

i) Ante los Juzgados de Primera Instancia de Madrid se interpuso demanda de juicio ordinario por DON Heber, en la que ejercitaba acción de nulidad de testamento frente a los siguientes demandados: DON Eduardo, DOÑA Verónica, DON Giancarlo, DOÑA Zamira y la menor Ninoska.

Sucintamente, dicha pretensión se basaba en los siguientes hechos:

1º) El causante don León, tío del actor y de los demandados don Giancarlo, doña Verónica y don Eduardo, y tío abuelo de doña Zamira, a su vez madre de la menor Ninoska, falleció el día 24 de junio de 2019 en Ávila, a la edad de 94 años y en estado de soltero, sin herederos legitimarios.

2º) El causante otorgó su última disposición testamentaria el día 28 de diciembre de 2018 ante la notaria de Ávila doña María Luisa de la Calle González, en el cual estableció las siguientes disposiciones:

- Lega en fideicomiso a doña Zamira, como fiduciaria y sustituida fideicomisariamente por su hija Ninoska, la finca rústica denominada "Lote Tres: DIRECCION000" con los muebles, enseres, ajuar y maquinaria que se encuentre al servicio de la misma.

- Lega a don Eduardo el efectivo y los títulos valores depositados en cualquier oficina del Banco Santander.

- Lega a don Heber, a don Giancarlo y a doña Verónica, por partes iguales, el efectivo y los títulos valores depositados en cualquier oficina de Bankia.

- En el resto de sus bienes, derechos y acciones instituye herederos por partes iguales a sus sobrinos don Heber, don Giancarlo, don Eduardo y doña Verónica.

- Se establece, en caso de premoriencia, la sustitución en los legados y en la herencia en favor de sus sobrinos don Heber, don Giancarlo, don Eduardo y doña Verónica.

3º) Con anterioridad, el causante había otorgado testamento con fecha 23 de febrero de 2011 ante la misma notaria, y en el cual instituía herederos de todos sus bienes, derechos y acciones, y por partes iguales, a sus expresados sobrinos, hijos de su hermana Millaray.

4º) El causante don León residía habitualmente en la finca de su propiedad en DIRECCION000, provincia de Ávila, trasladándose a la ciudad de Ávila a mediados del mes de diciembre de 2018, con ocasión del deterioro de su estado de salud, residiendo a partir de entonces hasta su fallecimiento en la vivienda de DIRECCION001, edificio en el que tenía su residencia habitual su sobrino don Eduardo.

5º) El causante otorgó testamento el día 28 de diciembre de 2018 en un estado de salud muy deteriorado, prácticamente sordo y ciego, y días después, el 2 de enero de 2019, compareció de nuevo en la notaría y otorgó un acta de manifestaciones, resultando extraño que en el estado de salud que presentaba pudiera desplazarse a la notaría y otorgar dichos documentos.

6º) La documental que se aporta con la demanda viene a acreditar que en dichas fechas el causante padecía limitaciones físicas que afectaban gravemente tanto al oído como a la vista, y así se aportan como documento número 15 un informe clínico sobre las asistencias sanitarias prestadas a don León en Atención Primaria desde el año 2012 hasta 2019; como documento número 16 un informe del centro óptico DIRECCION002 del que resulta que no tenía visión en su ojo izquierdo, mientras que en el ojo derecho su agudeza visual era del 0.4; como documento número 17 un informe del seguro médico privado de Adeslas, en el que se le realizó una prueba de audiometría, constando en la historia clínica del servicio de atención primaria la presencia de tapones de cerumen.

7º) La concurrencia de las circunstancia expuestas condicionaban la capacidad sensorial del testador, sus posibilidades de entendimiento y comunicación, por el estado de ceguera y sordera que padecía, y su capacidad volitiva debilitada por el estado de salud, lo que determina el ejercicio de la acción de nulidad del testamento por falta de capacidad del testador.

8º) Así mismo, concurren en el caso circunstancias que determinan la posible existencia de maquinaciones fraudulentas o dolo por parte de determinados familiares del causante, dado que en el mismo edificio al que se trasladó el causante residía uno de sus sobrinos, resultando que unos días después el causante procedió a otorgar un testamento en el que favorecía expresamente a dicho sobrino y a la hija y nieta de éste, acrecentándose las sospechas de que, aprovechando la debilidad y estado de salud del testador, se hayan realizado actuaciones fraudulentas para influir en su voluntad, lo que determina el ejercicio de la acción de nulidad del testamento por maquinaciones fraudulentas, motivo de nulidad que se invoca con carácter subsidiario al de vicio en el consentimiento del causante por falta de capacidad.

9º) Además de los motivos de nulidad alegados en la demanda, concurren en el otorgamiento del testamento defectos formales que determinan la nulidad de dicho acto. Se alegan como tales defectos formales los siguientes:

- Por no haberse emitido por la notaria doña María Luisa de la Calle el parte reglamentario número 198, necesario para confirmar la veracidad de la diligencia extendida en el testamento, documento que no le ha sido facilitado al demandante pese a los requerimientos realizados a la notaria.

- Por incumplimiento del requisito establecido en el artículo 697.2 del Código Civil, por ausencia de dos testigos.

En virtud de lo expuesto, y previa alegación de los fundamentos de derecho que estimó oportunos, suplicó al juzgado que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del testamento de 28 de diciembre de 2018 otorgado por don León ante la notaria doña María Luisa de la Calle González, con el número 1182 de protocolo, y por los motivos siguientes:

- Por los defectos formales que en la demanda se expresan.

- Subsidiariamente, por incapacidad del testador al momento del otorgamiento.

- Subsidiariamente, por dolo o maquinaciones fraudulentas para alterar la voluntad del testador.

ii) Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia número 43 de Madrid, que registró los autos con el número 311/2020, se emplazó a los demandados al objeto de que comparecieran en autos y contestaran a la demanda, compareciendo en los autos DON Giancarlo, DON Eduardo, DOÑA Zamira y la menor Ninoska, quienes formularon las alegaciones que estimaron oportunas a su derecho en orden a la pretensión ejercitada en la demanda.

iii) En dicho trámite DON Giancarlo formuló reconvención contra DON Heber, DON Eduardo, DOÑA Verónica, DOÑA Zamira y la menor Ninoska, solicitando que se declare la nulidad de las operaciones particionales realizadas por el contador partidor dativo don Edison, protocolizadas el día 20 de diciembre de 2019 ante la notaria doña María Luisa de la Calle González, y por los motivos siguientes:

1º) Por defectos formales, al no haberse seguido el trámite previsto en el artículo 50 de la Ley del Notariado para la designación del contador partidor dativo.

2º) Subsidiariamente, por haberse omitido el trámite para su aprobación, en los términos establecidos en el artículo 1057 del Código Civil.

3º) Subsidiariamente, por incumplimiento de las obligaciones inherentes a su cargo y funciones por defectos sustantivos derivados de la incorrecta formación del inventario, al omitir las actuaciones de averiguación y correcta valoración de los bienes de la herencia, y la realización de las operaciones particionales en perjuicio de los intereses de los herederos, contraviniendo los términos del testamento y los criterios legales y jurisprudenciales de adjudicación; y, en su caso, la anulación de las actuaciones que resulten contrarias a los criterios legales y jurisprudenciales.

iv) Contestada la reconvención, y previa la celebración de la audiencia previa y del acto del juicio, quedaron conclusos los autos para sentencia, que se dictó con fecha 14 de junio de 2021, y que desestimó íntegramente la demanda y la reconvención.

v) Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por DON Heber y DON Giancarlo, con base en los motivos que serán objeto de examen en los apartados siguiente.

SEGUNDO.- Examen por la Sala del recurso de apelación interpuesto por DON Heber contra el pronunciamiento desestimatorio de la demanda.

i) Nulidad del testamento por motivos formales.

Insiste el demandante en sostener que el testamento otorgado por el causante ante la notaria doña María de la Calle González adolece del defecto de formal de no haberse otorgado en la fecha que consta en el documento público, sino posteriormente, lo que constituye una vulneración del artículo 695 del Código Civil en relación con el testamento abierto, que exige que se haga constar la "expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento", constituyendo el incumplimiento de dichas exigencias una infracción de las formalidades solemnes del mismo que abocan a su nulidad.

La juzgadora de instancia rechaza dicha pretensión, y la valoración de la prueba por la Sala conduce a confirmar dicho pronunciamiento.

Efectivamente, y como razona la juzgadora de instancia, si la notaria hace constar que el otorgamiento del testamento tuvo lugar el 28 de diciembre de 2018, la realidad de la fecha goza de la fe pública notarial, y ha de ser quien sostenga lo contrario quien asuma la carga de la prueba de destruir dicha presunción.

Sostiene el apelante que el parte reglamentario número 198 se remitió por la notaria con posterioridad al 28 de diciembre de 2018, pero la prueba practicada no confirma dicha alegación, pues el Colegio Notarial de Castilla y León remitió oficio informando que dicho parte fue generado y remitido por la notaria el mismo día 28 de diciembre de 2018 por medios informáticos, a través de la plataforma SIGNO.

Argumenta así mismo el apelante que apoya su pretensión el contenido del correo electrónico que le remitió con fecha 17 de junio de 2019 don Logan, esposo de doña Zamira, el cual le manifestó que le constaba que el causante había cambiado el testamento en la misma fecha en que había otorgado el acta de manifestaciones, el 2 de enero de 2019. Dicho elemento probatorio en absoluto nos permite llegar a la conclusión probatoria que persigue el apelante, por cuanto dicha persona declaró como testigo en el juicio y manifestó en relación a dicho correo electrónico que en la fecha en que remitió el mismo a don Heber carecía de información suficiente en relación con la fecha en que se otorgó el testamento, que la primera vez que vio dicho documento fue el día de la muerte del causante - 24 de junio de 2019 - , dado que éste conservaba una copia en su domicilio, por lo que lo que los comentarios que realizó en el correo electrónico no se ajustaban a la realidad. Ello revela, por tanto, que estamos ante un testigo cuyo escaso conocimiento sobre la cuestión controvertida en la fecha en que se remitió el correo electrónico al demandante determina que las manifestaciones que obran en el mismo carezcan de relevancia probatoria para desvirtuar la fe pública notarial.

En consecuencia, el motivo de apelación alegado en relación con la cuestión planteada debe desestimarse.

ii) Nulidad del testamento por falta de capacidad del testador.

El apelante ha sostenido reiteradamente en este procedimiento que en la fecha en que se otorgó el testamento el causante don León carecía de la capacidad necesaria para otorgar el testamento con validez, dado que su salud estaba muy deteriorada, prácticamente sordo y ciego.

Estamos ante una cuestión que debe ser oportunamente probada por quien impugna el testamento, pues en defecto de dicha prueba en contrario ha de prevalecer siempre el juicio de capacidad que efectúa la notaria antes de otorgarse el testamento.

En el presente litigio, el apelante se limitó en el escrito de demanda a la pretendida acreditación de dicha falta de capacidad por la aportación de una serie de documentos en relación con el estado de salud del causante que no permiten llegar a otra conclusión que la obvia de que el mismo presentaba una serie de dolencias y achaques propios de una persona de más de 90 años de edad. Ahora bien, que sufriera limitaciones en los sentidos de la vista y del oído que le impidieran otorgar testamento en absoluto está probado, y la prueba testifical de doña Sonia, médico de asistencia primaria de Ávila que atendía al causante en su consulta desde que se instaló en Ávila capital a mediados de 2018 hasta su fallecimiento en junio de 2019, viene a desmentir dicha afirmación, pues precisamente destacó que tenía un alto grado de lucidez, hasta el punto de que era precisamente don León "el que llevaba el peso de las entrevistas que le hacía en el consultorio", y "entendía perfectamente todo lo que le decía", sin que en ningún momento apreciara que tuviera alguna clase de limitación en la vista y el oído que le impidiera la comunicación con el paciente.

En consecuencia, el motivo de apelación ha de ser desestimado.

iii) Nulidad del testamento por maquinaciones fraudulentas.

De nuevo nos encontramos con la alegación de una posible causa de nulidad que sólo se fundamenta en presunciones que no se sostienen, puesto que partiendo del hecho acreditado de que don León, aún con las lógicas dolencias propias de la edad, estaba en perfectas condiciones mentales para decidir lo que creyera oportuno en relación con su herencia, no es razonable pensar que por el hecho de vivir cerca de uno de sus sobrinos sus últimas voluntades estarían viciadas por una manipulación sobre su persona. Más bien, habría que entender que si favoreció en su testamento precisamente a la nieta de su sobrino Eduardo, la razón no puede ser otra que la de una mayor proximidad familiar y cariño con esta familia que con el demandante o con otros sobrinos, con los que debe tenerse en cuenta que no tenía obligación alguna, dado que carecían de la cualidad de herederos legitimarios, por lo que si revocó el anterior testamento para favorecer a determinados herederos, ello no obedeció sino a la voluntad del testador.

En consecuencia, debe desestimarse el motivo invocado, lo que conduce finalmente a la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Examen por la Sala del recurso de apelación interpuesto por DON Giancarlo contra el pronunciamiento desestimatorio de la RECONVENCIÓN.

1º) Por defectos formales, al no haberse seguido el trámite previsto en el artículo 50 de la Ley del Notariado para la designación del contador partidor dativo.

Sostiene el apelante, en línea con lo ya argumentado en la demanda reconvencional, la existencia de una serie de irregularidades en la designación del contador partidor dativo que vicia de nulidad dicha designación.

Recuerda la juzgadora de instancia que en los supuestos de invalidez e ineficacia aplicables a la partición hereditaria rige el principio de "favor partitionis", que significa que la partición se presume válida en tanto quien la impugne no demuestre lo contrario. Dice asimismo en la sentencia que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha mantenido una reiterada doctrina, puede citarse la sentencia de 22 de octubre de 2002, que recoge la doctrina sentada en las sentencias de 30 de marzo de 1993 y 31 de octubre de 1996, en el sentido de que dicho principio responde al sano propósito de evitar una vuelta a la indivisión, con la secuela de gastos, molestias e inconvenientes que ello acarrea, por lo que solo es aplicable cuando no hay más remedio que anular o rescindir, y tal ocurre cuando por los partidores se margina la voluntad del testador, o se incide en defectos enormes o sustanciales, con grave lesión para un heredero.

En el caso concreto, la juzgadora de instancia considera que no se ha producido irregularidad alguna en el trámite de designación del contador partidor, el cual se ha ajustado al trámite previsto en el artículo 50 de la Ley del Notariado, procediéndose a la designación por el Colegio Notarial de Castilla y León entre las personas que figuran en la correspondiente lista para la provincia de Ávila.

El criterio de la juzgadora de instancia no se prueba por la parte apelante que resulte erróneo, puesto que se ha cumplido por la notaria de forma escrupulosa lo que la legislación notarial le impone en orden al nombramiento del contador partidor dativo, por lo que el motivo debe ser desestimado.

2º) Por haberse omitido el trámite para su aprobación, en los términos establecidos en el artículo 1057 del Código Civil .

Sostiene el apelante que dicho precepto no se ha cumplido por la notaria, dado que las operaciones particionales fueron aprobadas sin dejar constancia alguna de las oposiciones que se plantearon a la partición por parte del apelante, y de don Heber y doña Verónica, por lo que la actuación notarial careció de toda motivación al limitarse a la aprobación de la partición realizada por el contador partidor dativo, sin pronunciarse ni dejar constancia de las oposiciones a la partición verificados por los expresados herederos.

El motivo debe rechazarse por cuanto no consta una formal oposición del apelante y restantes coherederos a la aprobación del cuaderno particional por parte de la notaria. Efectivamente y como se desprende de la escritura notarial de 10 de enero de 2020, número de protocolo 25, se le dio traslado por la notaria para que en el plazo de 15 días prestara su conformidad a las operaciones particionales realizadas por el contador partidor dativo, dejando transcurrir dicho plazo sin realizar alegación alguna.

En consecuencia, la actuación de la notaria es acorde con lo que disponen el artículo 1057 del Código Civil y el artículo 66 de la ley del Notariado, aprobando las operaciones particionales con determinadas correcciones, a la vista de la conformidad de los coherederos don Eduardo y doña Zamira, y no haberse formulado expresa oposición a la aprobación por el resto de los coherederos.

3º) Por incumplimiento de las obligaciones inherentes a su cargo y funciones por defectos sustantivos derivados de la incorrecta formación del inventario, al omitir las actuaciones de averiguación y correcta valoración de los bienes de la herencia, y la realización de las operaciones particionales en perjuicio de los intereses de los herederos, contraviniendo los términos del testamento y los criterios legales y jurisprudenciales de adjudicación; y, en su caso, la anulación de las actuaciones que resulten contrarias a los criterios legales y jurisprudenciales.

Se refiere el motivo al contenido propio de las operaciones particionales y valoración de las mismas. En relación con dicha materia, debe ponerse de manifiesto que, en virtud del principio de "favor partitionis" únicamente podría darse lugar a la nulidad de la partición cuando se hayan omitido determinados bienes que no sean susceptibles de ser adicionados, conforme al artículo 1079 del Código Civil, o se trate de bienes que hayan sido ocultados a la herencia, o que no pertenezcan al testador, o bien se incurra por el testador en un error sustancial en la valoración. Estos son, entre otros, los motivos en los que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que procedería la nulidad o rescisión de la partición de la herencia, conforme a la cita de sentencias que se recoge en la sentencia de instancia.

En el caso presente, y a tenor de la prueba practicada no concurre ninguno de los supuestos que podría dar lugar a la nulidad de la partición. Resulta esclarecedora a tales efectos la declaración testifical del contador partidor dativo designado, don Edison, quien en prolongado interrogatorio por los Letrados de las partes, ofreció convincentes explicaciones sobre todas las cuestiones controvertidas que se plantearon por las partes. Refirió don Edison que comprobó de forma exhaustiva que no existieran otros bienes, según las informaciones que les facilitaron los coherederos, descartando la posible existencia de algún inmueble o de otros bienes que los que en principio le facilitaron los coherederos. En lo que se refiere al bien inmueble objeto de la partición, puso de manifiesto el estado de ruina en que se encontraba, con parte de la cubierta desplomada y la inexistencia de otros bienes salvo alguna maquinaria agrícola y otros vehículos que forman parte de los enseres de la finca y que por su estado de deterioro ofrecen escaso valor. En lo que se refiere a la valoración, se basó en las valoraciones realizadas por los técnicos de la Junta de Castilla y León. Respecto de los saldos en cuentas bancarias, se puso en contacto con todas las entidades en que existían saldos a favor del testador en la fecha en que se produjo el fallecimiento del causante. Respecto de otros bienes, se apoyó en las facturas expedidas, a los efectos de incluir las valoraciones correspondientes.

En definitiva, procede desestimar el motivo, pues la actuación del contador partidor dativo en la elaboración del cuaderno particional, no se acredita que incurriera en alguna clase de actuación que pudiera determinar la nulidad.

CUARTO.- Costas procesales.

La desestimación del recurso de apelación determina que las costas del recurso deban imponerse a la parte apelante, por aplicación de lo previsto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,