Sentencia Civil 402/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 19, Rec. 644/2022 de 19 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La demanda inicial formulada en primera instancia trae causa de saldo impagado por disposición de tarjeta Visa Iberia, formalizada por Internet, acompañándose por la demandante reconvenida, junto a la solicitud de tarjeta y certificado de comunicación electrónica, certificación de aquel saldo adeudado, por importe de 4.700,41 euros, respecto al que se deduce la suma de 787,49 euros, correspondiente a dos devoluciones relacionadas con la compra de billetes de avión a través de una tarjeta de crédito antigua.

La Sentencia de instancia, que refiere la presentación de los recibos para pago inatendidos mediante soporte informático, rechaza la oposición deducida por el demandado reconviniente, al referir éste haber sufrido a fecha 12 de enero de 2020 un robo de objetos personales ( teléfono móvil y cartera al completo, incluida la tarjeta ), cuando volvía a su domicilio, habiendo presentado denuncia policial reseñando haber sido drogado por personas que no pudo identificar. La Resolución destaca que la sustracción denunciada de la cartera y la estancia en un establecimiento coincidieron en el tiempo, no constando que la sustracción se comunicara a la actora sino en los últimos momentos del 14 de enero, siendo el resultado del informe toxicológico realizado en centro médico al que acudió el interpelado a las 21:17 horas del citado día 12 de enero negativo, por el paso de las horas según afirmaban los médicos. Considera la Sentencia respecto a las retiradas fraudulentas de cantidad en distintos cajeros automáticos que afirmaba el demandado y de disposiciones en comercios, que en estos últimos se precisaba que el titular tecleara el PIN de la tarjeta en la terminal TPV, sin que se advierta fallo técnico o deficiencia del sistema, y estima la demanda en reclamación de saldo deudor, al tiempo que desestima la reconvención en solicitud de devolución de la cantidad de 787,49 euros, en concepto de compensación indebida por la actora reconvenida de cantidad adeudada al demandado reconviniente.

Frente a dicha Resolución se alza el demandado y demandante en reconvención, sosteniendo la existencia de error en la valoración de la prueba, con cita del artículo 218.2 LEC, fundamentalmente respecto a la interpretación que hace el Juzgador de las contradicciones que permitan imputar responsabilidad al demandado, y a la prueba que debía haber ofrecido el proveedor de los servicios de pago.

Niega el recurrente que exista contradicción entre el hecho de realizar un gasto autorizado a las 4:26 horas del día 12 de enero de 2020 en la discoteca " Gunilla ", y que en la denuncia se manifestara que alrededor de las 4:30 horas había sufrido el robo de la tarjeta, dado que no se tiene constancia del momento exacto en que el apelante fue víctima de una posible intoxicación. Los gastos no autorizados se produjeron desde las 6:27 horas. No existe tampoco contradicción por el hecho de haber presentado los gastos no reconocidos el día 14 de enero de 2020, aunque no existiera prueba de la comunicación telefónica, remitiéndose en cualquier caso a los registros telefónicos de la entidad reclamante, y al artículo 43.1 del RDecreto-Ley 19/2018 de Servicios de Pago, respecto al plazo máximo de trece meses desde la fecha de adeudo de rectificación de operaciones de pago. La comunicación se realizó en el menor tiempo posible, ajustándose a la previsión de la Cláusula 5.3 del Contrato. La cancelación telefónica de la tarjeta en la tarde del día 12 de enero explica que no se pudiera hacer uso esa noche de tarjeta ya bloqueada, a las 22:31 horas. La presentación de denuncia el día 15 de enero tiene su razón de ser en la indicación policial el día 12 en el sentido de que procediera a realizarse un análisis toxicológico, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos.

Impugna el recurrente la afirmación de la Sentencia de haberse realizado la mayoría de los pagos en comercios que requieren que el titular teclee el PIN en la terminal TPV y no constar ningún fallo técnico ni otra deficiencia. Tal afirmación tendría que haber sido comprobada por el proveedor Iberia Cards en cumplimiento del artículo 44 de la Ley de Servicios de Pago. La sustracción de la tarjeta era compatible con el hackeo del sistema a fin de obtener el PIN, no habiendo prueba del correcto funcionamiento de los dispositivos utilizados para uso de la tarjeta.

Afirma el apelante que la Sentencia incurre en error en la interpretación de la legislación de referencia, en particular, de los artículos 43 a 46 de la Ley de Servicios de Pagos, respecto al plazo de comunicación de la sustracción de la tarjeta y a la prueba a cargo del proveedor de los servicios de pago de haber sido autenticadas las operaciones por el titular, así como de la negligencia, o fraude, en la gestión de la tarjeta.

Interesa el recurrente, en su virtud, la desestimación de la demanda inicial y la correlativa estimación de la reconvención.

SEGUNDO.- Resolución del recurso.

Error en la valoración de la prueba. Vulneración del artículo 218.2 LEC .

Interpretación de la legislación de referencia. RDecreto-Ley de Servicios de Pago.

La resolución del recurso obliga a considerar respecto a las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba, en expresión de la SAP Alicante Sección 9ª de 11 de febrero de 2019, que < las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen por lo tanto cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria.

Como dijera la STS 316/2016 esas reglas toman en consideración la posición que en el litigio ocupe cada parte, la relación que tenga con las fuentes de la prueba, la naturaleza de los hechos mismos, y la naturaleza del litigio. "Sólo se produce la infracción de las normas que regulan la carga de la prueba si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en los distintos apartados de la LEC art.217 y desarrolladas por la jurisprudencia". El art.217.2 LEC dispone, con carácter general, que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y el apartado 3º de dicho precepto que incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

En el mismo sentido, esta Sala en su sentencia 111/07 de 30 de marzo dijo que "la doctrina ha venido recogiendo con carácter general, el criterio de establecer como de cargo de la Entidad emisora de la tarjeta, la prueba de la culpa grave del usuario o titular, así se recoge por la SAP de Asturias de 15 de febrero de 2005 , a la que expresamente se refiere la SAP de Madrid de 25 de abril de 2006: "La Recomendación 87/598 de 8 de diciembre de 1987 de la Unión Europea sobre el Código de buena conducta en materia de pago electrónico y la 97/489 de 30 de julio de 1997 que la revisa y actualiza, contemplan la responsabilidad del titular de la tarjeta durante el tiempo que media entre su pérdida o sustracción ilegítima hasta la notificación de este hecho al emisor en solo 150 euros, excepto cuando haya actuado de forma fraudulenta o negligentemente grave, (en cuyo caso no se aplicará dicho limite), en el cumplimiento de sus obligaciones de uso y cuidado adecuados del instrumento electrónico, mantenimiento del secreto sobre su PIN o demora en la notificación al emisor de la pérdida, sustracción o falsificación del instrumento electrónico (artículo 8.3 de la primera y 6 de la segunda).>

Trasladadas tales argumentaciones al supuesto que se revisa en esta alzada, es de observar que la Sentencia basa la estimación de la demanda en reclamación por la entidad financiera de saldo deudor, entre otros argumentos, en la exención de responsabilidad de dicha entidad respecto a disposiciones fraudulentas que hubieran podido realizarse mientras que no fuera alertada, y en el incumplimiento de obligaciones de custodia del medio de pago por parte del usuario en los términos del artículo 41 del Real Decreto Ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera - LSP - que establece: "Artículo 41. Obligaciones del usuario de servicios de pago en relación con los instrumentos de pago y las credenciales de seguridad personalizadas. El usuario de servicios de pago habilitado para utilizar un instrumento de pago: a) utilizará el instrumento de pago de conformidad con las condiciones que regulen la emisión y utilización del instrumento de pago que deberán ser objetivas, no discriminatorias y proporcionadas y, en particular, en cuanto reciba un instrumento de pago, tomará todas las medidas razonables a fin de proteger sus credenciales de seguridad personalizadas." Añade además la Resolución impugnada la falta de explicación verosímil relativa a la demora en la comunicación a la entidad de la sustracción, tal y como obligaba la Cláusula 5.3 del contrato de tarjeta de crédito, Cláusula que dispone tanto la notificación sin demora a Iberia Cards o a la entidad comercializadora, como la aportación, sin tardanza justificada, de una copia de la denuncia hecha ante autoridad competente, indicando la fecha y hora en que hubieran tenido lugar los hechos. En este sentido, no cabe sino compartir las conclusiones valorativas de la Sentencia cuando detalla la secuencia temporal de disposiciones realizadas con la tarjeta referida el día 12 de enero de 2020 - la denuncia policial efectuada a las 10:09 horas del 15 de enero de 2020, documento nº 2 del escrito de contestación a la demanda, indica que los hechos ocurrieron a las 4:30 horas del día 12, cuando el demandado iba a su domicilio - coincidiendo con la estancia en establecimiento comercial, discoteca "Gunilla", a las 4:38 horas ( el detalle de movimientos de la tarjeta unido a la demanda corresponde al extracto bancario presentado como documento nº 5 de la contestación a la demanda, y al total de movimientos del documento nº 6 adjuntado a dicho escrito ), sin que exista constancia de anterior comunicación dirigida a la policía nacional, pese a la naturaleza del hecho posteriormente denunciado, por sospechar el demandante haber sido drogado y despertarse en su casa a las 18:00 horas. La falta de incorporación de resultado toxicológico refuerza la conclusión relativa a la ausencia de explicación razonable que justificara el incumplimiento de aquellas obligaciones contractuales, al margen de la obligación de actuar diligentemente que impone al deudor el artículo 1.104 del CCivil, ya que tampoco figura ninguna notificación a la actora anterior a los últimos momentos del día 14 de enero, que motiva respuesta a las 0:04 horas del siguiente día 15 de enero ( documento nº 4 del escrito de contestación a la demanda ). Estos hechos, junto a la realidad de pagos en comercios mediante utilización de PIN en la terminal TPV, permite deducir la negligencia grave del titular de la tarjeta que excluye el régimen de responsabilidad cuasi-objetiva de la LSP, toda vez que la utilización inmediatamente posterior a la sustracción denunciada, mediante gastos no autorizados a partir de las 6:27 horas del día 12 de enero según versión del apelante, documento nº 6 de la contestación, y el en el recurso manifestado bloqueo de la tarjeta a las 22:31 horas del día 12, no exime de calificar la falta de diligencia en el deber de conservación y de no revelación a terceros de las claves, que no puede desvincularse en el caso de las circunstancias en que, de acuerdo al relato del recurrente, se produjo la utilización ilegítima del medio de pago, al desconocerse la forma de obtención que posibilitó el marcaje del PIN.

En definitiva, la Sentencia apelada lo que pone de manifiesto es la dificultad de explicación de las condiciones de uso de claves - acrecentada por la demora en la notificación fehaciente de la sustracción y la formulación de denuncia, así como por las contradicciones documentales señaladas - o la ausencia de prueba suficiente que justifique el inmediato uso fraudulento de la tarjeta. Dado que el robo no permite sin más la averiguación por medios electrónicos de número secreto que no figura en la banda magnética de la tarjeta, la facilidad de disposición por la proximidad en el tiempo de las operaciones evidencia la falta de diligencia grave del usuario, a la que se refiere la doctrina y jurisprudencia, que exime de responsabilidad a la entidad financiera y la reseñada normativa reguladora de la materia en relación con las tarjetas de crédito y su custodia. Ello no supone infracción de las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC, sin que sea óbice la cancelación telefónica que la actora reconvenida niega expresamente - en el escrito de recurso se sostiene que la falta de utilización de la tarjeta desde la tarde del día 12 de enero es consecuencia de encontrarse bloqueada - al no justificarse la tardía exposición de los hechos denunciados, en contravención del contenido de la Cláusula 5.3, ni explicarse debidamente la falta de control por el usuario del medio de pago respecto a disposiciones realizadas con utilización de claves antes de emitir aquel aviso a la demandante.

Tal y como fundamenta la SAP Madrid Sección 11ª de 16 de noviembre de 2020, en relación a denuncia por sustracción de tarjeta de crédito y la realización de operaciones no autorizadas, así como a la aplicación de la anterior Ley 16/2009 de 13 de noviembre, de Servicios de Pago ( fundamentación extensible al supuesto objeto del recurso, en que se aplica la Directiva 2015/2366 de 25 de noviembre de Servicios de pago en el mercado interior, cuya trasposición se lleva a cabo por el Real Decreto Ley 19/2018 de 23 de noviembre )< ...en cuanto al motivo de recurso que refiere error en la valoración de la prueba igualmente se revela de la revisión de lo actuado que ninguna razón asiste a la recurrente en tanto, de la documentación aportada, consistente en las propias denuncias, la reclamación al Banco de España y el expediente generado con la misma, se desprende con claridad que no podía adoptarse otra solución distinta que considerar la propia falta de diligencia de la demandante en relación con la custodia y reserva de los distintos elementos de pago que han servido para realizar las disposiciones de efectivo que se consideran indebidamente autorizadas, tanto por medio de tarjeta de crédito o débito, cuando se trata de un elemento que lleva chip y para cuya utilización se requiere la introducción de un pin secreto que únicamente está a disposición del usuario y requiere la reserva y custodia por parte de éste, o las necesarias autorizaciones por el sistema HALCASH, ello sin necesidad de abundar en las revelaciones que se detectan en cuanto al destinatario de determinadas disposiciones, por lo que en definitiva y en correcta aplicación del artículo 32 de la Ley 16/2009 de 13 de noviembre, de Servicios de Pago , en cuanto dispone "El ordenante soportará el total de las pérdidas que afronte como consecuencia de operaciones de pago no autorizadas que sean fruto de su actuación fraudulenta o del incumplimiento, deliberado o por negligencia grave, de una o varias de sus obligaciones con arreglo al artículo 27", recogiéndose en ese artículo 27 que "Obligaciones del usuario de servicios de pago en relación con los instrumentos de pago. El usuario de servicios de pago habilitado para utilizar un instrumento de pago deberá cumplir las obligaciones siguientes: a) utilizar el instrumento de pago de conformidad con las condiciones que regulen su emisión y utilización, en particular, en cuanto reciba el instrumento de pago, el usuario deberá tomar todas las medidas razonables a fin de proteger los elementos de seguridad personalizados de que vaya provisto..." para entender que en el presente caso la demandante había de soportar el total de las disposiciones efectuadas, precisamente por no adoptar ninguna medida de protección de los elementos de seguridad que, en principio y salvo actuaciones fraudulentas que aquí no se han detectado, imposibilitan a terceros no autorizados a realizar operaciones por los medios de pago referidos y, en consecuencia necesariamente había de desestimarse la demanda, decisión que debe confirmarse en su integridad con desestimación del recurso. >

De acuerdo a lo razonado, no cabe sostener la responsabilidad del proveedor de los servicios - caracterizada según recuerda el apelante por ser de riesgo, incumbiendo por ley a la entidad acreditar que la operación ordenada sí fue auténtica y que no estuvo afectada por un fallo técnico o por otra deficiencia - ante la prueba insuficiente de los hechos que motivan el uso fraudulento, no siendo acogible la falta de motivación expuesta en el escrito de recurso con cita del artículo 218.2 LEC. Es reproducible la argumentación desarrollada en la mencionada SAP Madrid Sección 11ª al establecer al respecto que < Por otro lado, en cuanto a la supuesta falta de respuesta a alegaciones realizadas, debe tenerse en cuenta que ello no determina que exista falta de motivación, cuando basta una mera lectura de la sentencia para conocer cuál es la razón de la juzgadora para la desestimación de la demanda, según ha quedado expuesto, ni incongruencia vulneradora del art 24.1 CE , pues como se afirma en la STS 22/2010, de 29 de enero , recogiendo lo que dice la STC 187/2000, de 10 de julio , "(...) dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones, no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto a las alegaciones concretas no sustanciales (ya que) no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión principal y resuelve el tema planteado" ( STC 29/1987, de 6 de marzo ), pues "sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica y global a la cuestión planteada, entraña una vulneración de la tutela judicial efectiva" ( STC 8/1989, de 23 de enero ). E incluso, este Tribunal Constitucional ha ido más allá, al afirmar que el silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la Sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria o imprescindible ( SSTC 68/1988, de 30 de marzo , 95/1990, de 23 de mayo , 91/1995, de 19 de junio , 85/1996, de 21 de mayo )" >.

Se desestiman los motivos del recurso, debiendo confirmarse la Resolución impugnada en sus pronunciamientos.

TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada reconviniente-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.