Sentencia Civil 341/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 369/2022 de 19 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la PLAYA000, NUM000- NUM001, en Barajas, ejercita una acción de reclamación de cantidad por importe de 546.458,49 euros derivada de la existencia de defectos constructivos, dirigiendo la demanda contra la constructora ABECONSA CONSTRUCCIÓN, S.L.U., y solidariamente contra el Director de Obra DON Pedro Jesús y el Director de Ejecución de la Obra DON Juan Ignacio; la demanda se sustenta en un relato fáctico en el que se expresa que en fecha 31 de enero de 2018 se firmó el Acta de recepción de obra con reservas debido a la necesidad de subsanar diversas patologías, en concreto las siguientes:(i) las deficiencias contempladas en las zonas comunes y viviendas, así como las goteras que se producen en el garaje, conforme al listado emitido por parte de la Dirección Facultativa; (ii) las deficiencias contempladas en las viviendas, conforme al listado de repasos emitido por cada uno de los futuros propietarios de las viviendas y; (iii)- los trabajos pendientes de ejecución, según documento redactado por la Dirección Facultativa. Según este relato se otorgó la licencia de primera ocupación en fecha 19 de marzo de 2018, observando los propietarios que además de las deficiencias asumidas existían otras afectantes tanto a elementos comunes como privativos, haciéndose reclamaciones entre junio y agosto de 2018, asumiendo reparaciones solo parcialmente la constructora y encargando la actora un informe pericial que acompaña y que relata el mal estado de la urbanización tan solo un año después de su entrega, relatando la parte de acuerdo al informe las patologías por las que se reclama, habiendo ejecutado la comunidad el aval entregado por la constructora por importe de 56.711 euros.

D. Pedro Jesús se opuso a la demanda alegando la prescripción de la acción al haberse manifestado los daños tras más de dos años desde la interposición de la demanda, habiendo transcurrido el plazo el 14 de noviembre de 2019 y no habiendo recibido ninguna otra reclamación; se alega también la caducidad de la acción respecto de aquellas cuestiones relativas a la merma de calidades que serían encuadrables en la acción quanti minoris, plazo de caducidad de seis meses del artículo 1490 CC; en cuanto al fondo se niega la realidad de las deficiencias o su generalización, rechazando la parte las conclusiones del informe pericial así como la inclusión de gastos o beneficio industrial e IVA al pedirse una indemnización. En derecho se argumenta sobre la responsabilidad individual de los intervinientes en el proceso constructivo, y el inadecuado mantenimiento de los demandantes, anunciando la aportación de un informe pericial.

D. Juan Ignacio se opuso a la demanda alegando también la prescripción y caducidad de la acción y negando las deficiencias y su alcance, anunciando asimismo la aportación de un dictamen pericial.

La constructora ABECONSA S.L. se opuso a la demanda señalando en primer lugar que le habrían ejecutado ya sendos avales por importe de 206.711 euros, por lo que solicita la compensación de esta cantidad, ya que además de los 56.711 euros ejecutados por la actora la entidad Open Barajas, propietaria de un 37,841 % de la Comunidad de Propietarios demandante habría ejecutado el aval de 150.000 euros entregado; en cuanto al fondo se rechazan las alegaciones de la demanda dadas las pequeñas deficiencias existentes que estaban siendo atendidas por la constructora, se rechaza el informe pericial aportado por la actora y se anuncia la aportación de su propio dictamen. En derecho se rechaza la solidaridad de la condena y se argumenta sobre la aplicación del IVA al tipo del 10% y no del 21% de la reclamación.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes y el objeto del proceso aprecia la excepción de prescripción de la acción en relación con el arquitecto y el arquitecto técnico; a continuación aborda la responsabilidad de la constructora valorando los informes periciales emitidos y concluyendo que las reparaciones necesarias lo serían por importe de 127.964 euros, que no obstante estima compensados con los 206.711 euros de los avales ejecutados a la constructora, por lo que desestima la demanda con imposición a la actora de las costas causadas.

Recurre la demandante esta resolución. El recurso se sustenta, sea ello expuesto en forma resumida a los solos fines de abordar sus motivos, en la alegación en los tres primeros motivos de infracciones cometidas en la admisión de las pruebas documentales solicitadas por la parte en la audiencia previa y en el propio juicio oral, reproduciendo su petición en esta instancia; en cuarto lugar se alega la infracción de los artículos 17 y 18 LOE en relación con la prescripción de la acción estimada respecto del arquitecto y el arquitecto técnico codemandados al no haberse subsanado las deficiencias contempladas en el acta de recepción provisional de la obra con reservas, estándose además ante daños continuados, no estando constituida la comunidad cuando se firma el acta como erróneamente considera la sentencia; en quinto lugar se alega el error en la valoración de la prueba respecto de las periciales, con incongruencia de la sentencia, refiriendo la parte los errores cometidos por la juzgadora respecto de la cualificación profesional del perito de la parte, sobre el hecho de no haber aportado el arquitecto superior el listado de deficiencias del acta de entrega provisional de la obra, así como los errores cometidos por el perito cuya valoración habría asumido la sentencia, concretamente la diferencia de precio por la que se reduce de 47,79.-€/m2 a 14,77.-€/m2 en el apartado A1 al no contemplarse todas las operaciones necesarias, y en segundo lugar la reducción de los metros de la reparación de 4.034 m2 (superficie de todo el garaje) a 320 m2, porque esa sería una solución parcial sin garantías. Por todo ello solicita la estimación de la demanda y subsidiariamente la condena a los demandados a indemnizar en la cantidad de 351.259,93 euros. Se alega en sexto lugar la infracción de los artículos 12 y 13 Lec en relación con la existencia de litisconsorcio pasivo necesario al haberse descontado en la sentencia el aval ejecutado por un tercero, Open Barajas, que no es parte en el procedimiento y que habría aplicado el aval a la reparación de los elementos privativos de los pisos atribuidos, no habiendo sido beneficiaria de ello la comunidad actora. Por ultimo se alega la infracción del artículo 394 LEC toda vez que no procedería la condena en costas al haberse estimado al menos en parte la demanda en la cantidad acogida en la sentencia pese a haberse luego compensado la misma con los avales ejecutados.

Los demandados en sus respectivos escritos se oponen al recurso interpuesto solicitando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Los tres primeros motivos del recurso se fundan en la alegación de infracción de normas y garantías procesales relacionadas con la inadmisión de ciertos medios de prueba solicitados por la parte en la audiencia previa y finalmente denegados, lo que le habría causado indefensión por infracción de los artículos 265.3, 281, 426.4, 426 LEC, y 270.1.1º, 286, 433 en relación con la aportación documental en la audiencia previa y en el acto del juicio.

La parte reseña los documentos que le fueron inadmitidos, razona sobre los mismos y los hechos que acreditarían, y abunda en la indefensión que le habría generado la inadmisión en función de la acción ejercitada, alegaciones de las partes y respuesta de la sentencia de instancia que impugna tomando en consideración aquellos razonamientos de los que discrepa y que la documental inadmitida contradecirían.

Como quiera que la parte solicita en esta segunda instancia la admisión de estos medios de prueba que considera relevantes y sustentan la infracción alegada y que la Sala ha rechazado tal admisión por auto de 23 de marzo de 2023, sin que se haya recurrido dicha resolución, no pueden ahora tenerse en cuenta tales documentos sobre los que la parte sustenta sus alegaciones impugnatorias de la resolución apelada, al haber quedado definitivamente fuera del proceso y de cualquier consideración por el Tribunal, con desestimación de estos motivos del recurso.

TERCERO.- El cuarto motivo del recurso rechaza la conclusión de instancia sobre la prescripción de la acción que se estima en relación con la reclamación dirigida contra el arquitecto y el arquitecto técnico.

La juzgadora estima esta prescripción por transcurso del plazo de dos años del articulo 18 LOE tomando en consideración que la demanda se interpone el 12 de febrero de 2020 y que en el acta de recepción provisional firmada con reservas el 31 de enero de 2018 ya se habían manifestado con total claridad los defectos por los que se reclama de modo que debía ser esta última la fecha a considerar para el inicio del cómputo del plazo de prescripción, más aun cuando en la propia acta se hizo constar que esa sería la fecha del inicio de los plazos de responsabilidad y garantía del artículo 17 LOE; si bien la parte señala que ella no sería parte en esa firma al no estar constituida todavía la comunidad en ese momento, es lo cierto que a juicio del tribunal no puede la comunidad ser ajena a esa previsión asumida por la cooperativa que poco después constituyó la comunidad con sus miembros, ni mucho menos a los hechos que el acta de recepción provisional se relatan y sus consecuencias.

La apelante sustenta el motivo en considerar que se trataría de daños continuados y no permanentes, así como que el plazo de caducidad solo comenzaría desde la recepción de la obra sin reservas o desde la subsanación de estas, siendo así que en el supuesto enjuiciado el acta de recepción provisional lo fue con reservas y que en mayo de 2018 se habría negado la recepción sin reservas o definitiva al haber repasos sin subsanar como resultaría de la pericial del arquitecto nombrado por el Sr. Pedro Jesús.

Desde luego la Sala no puede tener en cuenta aquellas alegaciones que la parte sustenta con referencia a alguno de los documentos que fueron inadmitidos en la instancia y también en el recurso.

El juego de los plazos de garantía y prescripción que establece la LOE se fija en la STS, Civil sección 1ª del 25 de julio de 2023 en los siguientes términos:

"2. Los arts. 17.1.b) y 18 .1 LOE disponen, en lo que ahora interesa:

i) El primero que:

"1. [...] las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán [...] de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:

ii) Y el segundo que:

"1. Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual.".

3. Como dijimos en la sentencia 13/2020, de 15 de enero:

"[L]a necesaria coordinación de ambos preceptos exige que el daño material se produzca en el plazo de garantía y que, una vez se manifieste en tal periodo de tiempo, la correspondiente acción se ejercite dentro del plazo de dos años.

"En este sentido, se ha expresado la STS 451/2016, de 1 de julio, cuando señala al respecto que:

""En efecto, las sentencias de 19 de julio 2010 y 18 de febrero 2016, referidas al artículo 1591 del Código Civil, pero teniendo en cuenta la Ley de Ordenación de la Edificación, declaran lo siguiente: 'La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE)'. Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' (Arts. 6.5 y 17.1)

"[...] Dichos plazos - sentencia 5 de julio de 2013- responden a distintos conceptos sin que pueda operarse su acumulación. Así, mientras los plazos del artículo 17 responden a un presupuesto y marco objetivable de responsabilidad (como trasunto de la responsabilidad del 1591 del Código Civil), los plazos del artículo 18 responden, con independencia, a un presupuesto de accionabilidad para exigir la responsabilidad anteriormente prevista; de forma que previamente observados los defectos o vicios constructivos, dentro del marco establecido por los plazos de garantía y, por tanto, sin la necesidad de integrar la totalidad de dicho plazo, el plazo de dos años para exigir la responsabilidad por los daños materiales dimanantes de los vicios o defectos comenzará a contarse desde el momento en que se produzcan".

Es así que la referencia a la subsanación de las deficiencias afecta como señala el artículo 17 LOE al plazo de garantía, pues un defecto advertido y subsanado ha de contar con un plazo de garantía a partir de esa fecha pues ello determina la corrección o incorrección de la subsanación; pero no es aplicable cual pretende la parte al plazo de prescripción de deficiencias advertidas, constatadas y no subsanadas, pues es precisamente la producción del daño, del defecto, el que la lugar al inicio del cómputo de prescripción según el tenor literal del artículo 18 LOE.

Consideramos por ello que acierta la juez de instancia cuando fija el plazo de prescripción en el propia acta de recepción provisional con reservas en la que se señalan las deficiencias observadas y que luego dan lugar a la reclamación que nos ocupa al no haberse dado lugar a su subsanación, por más que se abordara alguna reparación por la constructora, pues lo cierto es que se está reclamando por aquellos defectos allí recogidos.

Debe desestimarse el motivo del recurso.

CUARTO.- En el quinto motivo del recurso se alega el error en la valoración de la prueba en relación con las periciales practicadas, incidiendo la parte en consideraciones sobre la capacitación de sus peritos, que la juzgadora no habría estimado, sobre la conjunta valoración de las periciales y falta de aportación por el arquitecto Sr. Pedro Jesús del listado de desperfectos en zonas comunes, y rechazando la valoración aceptada por la juzgadora al considerar que en todo caso la misma se basa en la pericial del Sr. Isidoro respecto de la que señala dos errores, uno porque la diferencia de precio por la que se reduce de 47,79.-€/m2 a 14,77.-€/m2 en el apartado A1 es erróneo, y otro porque tampoco se puede reducir los metros de la reparación de 4.034 m2 (superficie de todo el garaje) a 320m2 al ser esta una solución inadecuada; por lo que subsidiariamente a la íntegra estimación de la demanda solicita la condena al pago de 351.259,93 €, resultante de descontar a los 407.970,93 euros que resultan de la corrección en la valoración de los daños patentes en las zonas comunes reconocidos por la sentencia, los 56.711 euros del importe del aval ejecutado por la Cooperativa a ABECONSA.

Puesto que el recurso se sustenta en la alegación de errónea valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero, afirma que "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...".

Desde luego en el presente caso la sentencia de instancia está debidamente motivada sin que la Sala aprecie en la misma error de ningún tipo, ni omisión relevante, ni desde luego infracción legal, por más que la parte pueda discrepar de las conclusiones alcanzadas.

La jurisprudencia señala que respecto de la prueba de peritos, el Tribunal, al valorar la prueba deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°- También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542).

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1º.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996 (/5071).

2º.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 (3878).

3º.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (/109).

4º.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

5º.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (/2387).

6º.- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 (/6002).

7º.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 (/57 17).

Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla, aunque nunca de manera arbitraria.

En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010, resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado".

La juzgadora no incurre en sus conclusiones en defectos que afecten a la correcta aplicación de la sana crítica, pues no supone tal infracción el no haber acogido las conclusiones de los peritos de la demandante; ciertamente la juez considera que la titulación de los peritos, Ingeniero civil y naval el Sr. Laureano, e Ingeniero técnico industrial el Sr. Leonardo, no es adecuada a la pericial encomendada, pero en todo caso y aun cuando la Sala considere que sí pueden acreditar los conocimientos exigibles para la pericial en un tema de deficiencias constructivas como el que nos ocupa, lo cierto es que ello no altera la convicción judicial de no considerar las conclusiones de estos peritos en la valoración que hace de la prueba, teniendo en cuenta los razonamientos que contienen los dictámenes y la valoración mayoritaria del resto de los peritos.

Ciertamente la enorme diferencia de valoración entre los peritos de la actora y los de los demandados radica en gran medida en la consideración de los peritos de la demandante de que los daños existentes se irán agravando y que por ello la solución que proponen es rehacer todos los acabados de las zonas comunes y volver a colocar la impermeabilización en toda la superficie del forjado entre la planta baja y el sótano. Desde esta solución se alcanza una valoración de indemnización de algo más de 600.000 euros.

Por el contrario todos los demás peritos consideraron excesiva esta forma de proceder, siendo todos ellos arquitectos y habiendo examinado los defectos contenidos en el informe pericial de la actora, manteniendo no haber podido comprobar muchos de ellos al haber sido reparados, sin que se conozca, y este es un problema manifestado en el procedimiento, ni cuándo se repararon, ni cuál fue el valor de esa reparación, ni por qué no se han reducido las reparaciones de la reclamación. En cualquier caso el perito de ABECONSA Sr. Manuel valoró las reparaciones necesarias en 90.463,63 euros; el perito nombrado por el arquitecto técnico, el Sr. Isidoro cifró el importe en 127.964,40 euros; y el perito del arquitecto superior, el Sr. lo cifró en 101.664,88 euros. Las tres periciales se encuentran en una horquilla económica muy aproximada y ello es un elemento indudable de valoración y convencimiento para la juzgadora y ahora para la Sala, de modo que asumiendo la juez la mayor cantidad indemnizatoria de entre las tres antes dichas no se aprecia el error valorativo que se denuncia, ni tampoco el error que se quiere ahora manifestar sobre medición o precios que no hacen sino reflejar la valoración pericial acogida por la juez de instancia, siendo así además que no hay error alguno en la medición a reparar de la superficie del garaje cuando este tema ha sido el más debatido y el de mayor incidencia económica, partiendo los peritos de la actora en la total impermeabilización de todo el garaje y siendo esta la principal causa de oposición del resto de periciales que en todo caso mantuvieron estarse ante humedades puntuales que ha de repararse mediante intervención en los puntos en que se manifiestan sin alcanzar aquella generalizada intervención de tal elevado precio.

Debe desestimarse el motivo del recurso.

QUINTO.- Se alega como sexto motivo del recurso la infracción de los artículos 12 y 13 Lec en relación con la existencia de litisconsorcio pasivo necesario al haberse descontado en la sentencia el aval ejecutado por un tercero, Open Barajas, que no es parte en el procedimiento y que habría aplicado el aval a la reparación de los elementos privativos de los pisos atribuidos, no habiendo sido beneficiaria de ello la comunidad actora.

La juez de instancia resuelve esta cuestión con asunción de los alegatos de la constructora ABECONSA que estima acreditados:

"...que la actora CP PLAYA000 NUM000- NUM001 está compuesta únicamente por dos propietarios: la entidad OPEN BARAJAS S.L. que representa el 37,841 % de la Comunidad de Propietarios (según se puede ver en el documento nº 2 de la demanda, que es el acta de la Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios PLAYA000 de fecha 23 de abril de 2019) y la SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS PARQUE REINA ISABEL -que era titular del restante 62,159 % de la Comunidad de Propietarios, y en la actualidad lo son cada uno de los cooperativistas a los ya se les ha hecho entrega de su correspondiente piso, plaza de garaje y trastero-. La razón de que OPEN BARAJAS sea propietaria del 37,841 % dela Comunidad de Propietarios demandante es porque la cooperativa promotora adquirió parte de los terrenos sobre los que se ejecutó la edificación litigiosa mediante permuta con OPEN BARAJAS S.L. en Escritura Pública de fecha 15-03-2016. Y, como reconoce la actora en su HECHO SEXTO, la SOCIEDAD COOPERATIVA promotora -que era originariamente la otra integrante de la Comunidad de propietarios demandante-ejecutó el aval que la constructora había otorgado por importe de 56.711 euros-que rebaja de la cantidad objeto de reclamación-; pero existe un segundo aval ejecutado a ABECONSA..."Y concluye que:

... "dicho importe debe ser también compensado en la liquidación de las responsabilidades de la constructora...".

Considera la recurrente que no puede traerse al pleito el aval ejecutado por la entidad Open Barajas S.L. porque tal aval no se habría aplicado a la reparación de deficiencias en elementos comunes y porque dicha entidad sería un tercero en el procedimiento.

El recurso no puede prosperar desde el momento en el que no se discute que la entidad Open Barajas S.L. sería parte en un elevado porcentaje de la comunidad de propietarios tal y como indica la juzgadora, siendo perfecta conocedora por ello de las circunstancias de la reclamación y derivando la condición de beneficiario del aval entregado por la constructora por importe de 150.000 euros de la decisión de la cooperativa de viviendas, la otra parte de la comunidad de propietarios según consta el anexo al contrato aportado como documento nº 2 de la contestación a la demanda de ABECONSA donde se introdujo la siguiente modificación:

"...No obstante lo anterior, la COOPERATIVA solicita al contratista una modificación contractual de la cláusula número 18 del contrato de ejecución de obra. Dicha modificación consiste en que el "avalado" del citado aval sea la SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS PARQUE REINA ISABEL y el beneficiario sea OPEN BARAJAS S.L. mercantil que ha vendido a la COOPERATIVA la citada finca según escritura pública de permuta formalizada ante Notario con fecha 15 de marzo de 2016. En unidad de acto con la firma del presente anexo contractual. El contratista hace entrega a la COOPERATIVA y ésta lo recibe, del aval referido en este anexo de la entidad financiera Caixabank con nº NUM002"

Y no se discute tampoco que el aval fue ejecutado y pagado por Caixabank, documento nº 4 de la contestación a la demanda de ABECONSA.

No se puede obviar el hecho de que la constructora está avalando la correcta realización de sus trabajos con sendos avales de 150.000 euros y 56.711 euros, y si ambos avales han sido ejecutados la reclamación que se haga debe contemplar dicha ejecución, concretar las deficiencias subsanadas y limitar la reclamación, en su caso, a aquello no reparado debidamente mediante aquellos importes que no pueden tener otro destino. Y eso ha de hacerse en la demanda pues si Open Barajas forma parte relevante de la comunidad la reclamación que se efectúa también se hace en beneficio y representación de esta entidad, no pudiendo fundarse el alegato ahora impugnatorio en documentos que ni fueron admitidos en primera instancia ni han sido admitidos ahora.

Desde luego no se sabe qué deficiencias existían en elementos privativos, ni qué importes se habrían destinado a estas reparaciones, ni qué elementos comunes se han visto reparados con el importe de los avales ejecutados, ni siquiera con el aval que la propia actora descuenta de la reclamación por importe de 56.711 euros sin que sea obstáculo para este descuento el que fuera ejecutado por la Cooperativa como por lo demás es natural, de modo que en estas condiciones es correcta la decisión de instancia de concluir con el importe de las reparaciones necesarias de acuerdo a los informes periciales practicados y descontar de este importe los avales ejecutados por la Cooperativa y por Open Barajas como los miembros de la comunidad, de modo que siendo el saldo favorable a la constructora demandada al "compensar" estas cantidades; más que compensación lo que se produce es una valoración que tiene en cuenta junto con el importe previsto de reparación o indemnización en este caso, el importe de aquello que ya ha pagado la constructora por la propia decisión de los miembros de la comunidad, pues no puede obviarse que al tiempo de la demanda las partes no son recíprocamente acreedoras y deudoras sino que ya se habrían ejecutado ambos avales que debieron descontarse en la demanda tal y como sí se descontó uno de ellos.

Lleva lo anterior a la desestimación del motivo del recurso, y determina igualmente la desestimación del último motivo referido a las costas toda vez que la demanda habría sido íntegramente desestimada pues reclamaba más de 500.000 euros y no han sido condenados los demandados a abonar nada, y no por una compensación, "estrictu sensu" sino teniendo en cuenta el importe de la indemnización procedente y lo abonado por la constructora en cantidad superior, de modo que se está a juicio de la Sala ante una total desestimación de la demanda habiéndose aplicado en la instancia con corrección el artículo 394 LEC.

SEXTO.- La desestimación del recurso determina la imposición a la apelante de las costas causadas en la apelación, artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de legal y pertinente aplicación.