Sentencia Civil 382/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 8, Rec. 1075/2022 de 19 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia que ha estimado la demanda en su acción principal, respecto del contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado en fecha 25 de julio de 2014 con BANCO SANTANDER, S.A.

En la demanda se instó la declaración de nulidad radical de condición general de contratación relativa a comisión por compensación de riesgo de tipo de interés por abusividad y/o falta de transparencia de las condiciones generales de contratación.

Subsidiariamente a la anterior, la declaración de anulabilidad de condición general de contratación relativa a comisión por compensación por riesgo de tipo de interés, con los efectos expuestos para ambos casos en el suplico de la demanda.

Subsidiariamente a las dos anteriores acciones, se hizo valer la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de los deberes de información, transparencia y lealtad y en solicitud de resarcimiento de los daños y perjuicios causados por dicho incumplimiento respecto de la comisión por compensación de riesgo de tipo de interés.

Se alza en apelación la parte demandada contra la sentencia estimatoria de la demanda que decretó la nulidad de la cláusula financiera SEGUNDA, apartado CUARTO (IV) de laescritura de prestamo hipotecario que prevé una indemnización a favor de la entidad bancaria en los casos de amortización anticipada del préstamo hipotecario, por falta de incorporación como condición general de la contratación, al no poder realizarse examen de transparencia y abusividad por no ser la mercantil demandante consumidor.

Formula la apelante sus alegaciones impugnatorias de la sentencia bajo los siguientes enunciados (tras referirse en los ordinales PRIMERO Y SEGUNDO a requisitos procesales y pronunciamientos impugnados):

TERCERA.-INCONGRUENCIA; INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 218 LEC Y 24 C.

CUARTA.-INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 5 Y 7 DE LA LEY DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, 3.1 DEL CÓDIGO CIVILY 78bis DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES

QUINTA.-INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 5 Y 7 DE LA LEY DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓNEN CUANTO A LA EXTRALIMITACIÓN DEL ANÁLISIS O CONTROL DE LA CLÁUSULA

SEXTA.- ARTÍCULO 394.1 LEC. IMPROCEDENTE CONDENA EN COSTAS

La parte apelada se ha opuesto a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Se alega por la apelante que la sentencia incurre en incongruencia porque resuelve sobre una accion (control de incorporación) no ejercitada en la demanda.

Ha de partirse, en efecto, de que si en la demanda no se ha solicitado el control de incorporación, sino el de transparencia y abusividad, y se estima la demanda por no superar el control de incorporación, la sentencia incurre en incongruencia. El control de incorporación no procede de oficio pues cae fuera del ámbito de la especial protección que se otorga a los consumidores en la Directiva 93/13 /CEE sobre Cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.

Así en STS 414/2018 de 3 de julio se aprecia incongruencia cuando la sentencia recurrida había expulsado la cláusula mediante el control de incorporación cuando no se postuló en la demanda que la cláusula - en ese caso, cláusula suelo- no superase el control de incorporación, ni que hubiera que realizar un control de tal naturaleza. Así concluye " En la medida en que la sentencia recurrida declara la nulidad de la cláusula por no superar el control de incorporación, incurre en la alteración de la causa de pedir y, en consecuencia, resulta incongruente e infringe el art. 218 LEC ."

En este caso, de los términos de la demanda se sigue que la acción ejercitada es la de declaración de nulidad de la cláusula por falta de transparencia y abusividad , cuestión sobre la que se extiende en su demanda , llegando a decir: "Es objeto de la presente reclamación judicial la declaración de nulidad, anulabilidad, o de subsidiaria responsabilidad contractual derivada de la aplicación de la cláusula contractual relativa a la aplicación de una cláusula indemnizatoria favorable a la entidad bancaria los casos de amortización anticipada del préstamo hipotecario, ante el carácter abusivo de la misma, así como su falta de transparencia en virtud de la insuficiente información facilitada en el proceso de contratación". En este sentido se alega : " Resulta fundamental al objeto de centrar el objeto del litigio, tomar en consideración la existencia de una absoluta falta de información precontractual en la actuación de la demandada, conforme se demostrará a continuación a través de los correos electrónicos mantenidos entre las partes,yla información aportada por esta previamente y posteriormente a la concertación del préstamo hipotecario, en prueba de lo expuesto". Apostillando que, "El doble control de transparencia establecido por la jurisprudencia y la normativa sectorial no limita su aplicabilidad al consumidor, sino que afecta a cualquier contratación con condiciones generales, en virtud del artículo 2 de la Ley 7/1998, así como los artículos 5.7, 7 y 8.1 del mismo texto legal". Refiriéndose en los fundmantos juridicos de la demanda a la aplicación del control de abusividad y transparencia a las personas jurídicas, en virtud del artículo 2 de la Ley 7/1998.

La demandante , en fin, no solicitó que no se tuviera por incorporada la condición general controvertida, sino que se declarara nula por falta de transparencia y abusividad. Así se dice en el suplico de la demanda, en que se pide que se dicte Sentencia en la cual:

" 1º.Se declare la NULIDAD o subsidiaria ANULABILIDAD de la cláusula relativa a comisión de compensación por cobertura del riesgo de tipo de interés por amortización anticipada del préstamo, incluida en la cláusula financiera SEGUNDA, apartado CUARTO (IV)-"Reembolso anticipado" del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 25 de julio de 2014 (página 23 a 33 de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria) adjuntado como DOCUMENTO NÚMERO 1 a la presente demanda por su carácter abusivo y/o falta de transparencia celebrado entre la actora y la demandada".

Ahora bien, es doctrina jurisprudencial que en materia de control de las condiciones generales de la contratación cuando no existe relación de consumo se excluye el control de transparencia y abusividad en el análisis de la cláusula predispuesta. Así resume la STS 367/2016 de Pleno de 3 de junio esta doctrina jurisprudencial : "TERCERO.- El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial.

1.- La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade:

"Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios".

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir:

"En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-".

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre .

(...) CUARTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1.- La recurrente, consciente de las limitaciones antes indicadas relativas a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, postula que sí pueden someterse a lo que la jurisprudencia de esta Sala ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato:

"conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un "tertium genus" que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores."

De lo dicho se sigue que el control de incorporación y el control de transparencia y abusividad de condiciones generales obedecen a supuestos de hecho y a fundamentación jurídica distintos y en consecuencia se deben hacer valer por medio de acciones distintas . Para que pueda ser llevado a cabo el control de incorporación -único que cabe solicitar al adherente no consumidor- debe pedirse así en la demanda. Y conforme se ha dicho , examinada la demanda lo cierto es que no se pide ese control. El suplico es claro en sus términos y no pide que se tenga por no incorporada la cláusula . Pero tampoco los hechos y fundamentos de la demanda permiten integrar el suplico con esa petición pues no se sigue de ellos otra causa petendi que la que el propio suplico refleja . En efecto, la demanda se centra en la falta de información precontractual que ha impedido conocer las consecuencias económicas de la cláusula controvertida, lo que incide precisamente en el control de transparencia material que solo cabe en la contratación con consumidores. Así se dice en la STS 213/2021, de 19 de abril:" El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11, RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei; y 23 de abril de 2015, C- 96/14 , Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

"El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula."

La sentencia partiendo de la doctrina jrisprudencial conforme a la cual la exclusión de la cualidad de consumidor en el demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda, concluye que " el análisis de la abusividad y posible nulidad de la cláusula de comisión por compensación de riesgos de tipo de interés del contrato de préstamo hipotecario objeto del presente litigio, ha de realizarse partiendo de la observancia del control de incorporación en la redacción de la cláusula y del conocimiento por los prestatarios de la existenciade la misma". Aunque la terminologia de la sentencia es algo confusa, pues no cabe análisis de abusividad "partiendo del control de incorporación", lo que se sigue de la sentencia es que dada la doctrina jurisprudencial sobre abusividad en contratacion con no consumidores aborda el examen de la cláusula desde la perspectiva del control de incorporación. Ahora bien al hacer control de incorporación se ha extralimitado respecto de la acción ejercitada que no es de incorporación sino de abusividad. Pero como se ha dicho al encontrarnos ante un adherente no consumidor, lo procedente seria el control de incorporación de las cláusulas litigiosas (esto es su comprensibilidad gramatical) acción que no se ha ejercitado, y no el control de transparencia (comprensibilidad jurídica y económica de la condición general) acción ejercitada.

El recurso, en conclusión se estima. La sentencia incurre en incongruencia, y no siendo aplicables los controles de transparencia y abusividad -que es lo pretendido por el demandante- en la contratación con no consumidores, la demanda en su petitum principal de nulidad radical y subsidiario de anulabilidad, ambos sustentados en falta de transparencia y abusividad , queda desestimada .

TERCERO.- Acción subsidiaria. Responsabilidad contractual por incumplimiento de deberes de información.

Sustenta su petición la demandante en el incumplimiento de los deberes de información, transparencia y lealtad por lo que solicita el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por dicho incumplimiento .

Según se dice, el principal incumplimiento de la demandada consistente en no informar a los prestatarios con la suficiente antelación, de la naturaleza, funcionamiento y riesgos de la cláusula por compensación de riesgos de tipo de interés, a lo que se añade otra serie de incumplimientos como no facilitar a los actores ni la oferta vinculante ni el folleto informativo.

La demanda debe ser desestimada también en esta pretensión subsidiaria.

Es preciso señalar que nuestro Alto Tribunal ,tal como alega la demandante, ha estimado la acción de responsabilidad por incumplimiento del deber de información pero en casos distintos al aquí planteado, esto es en casos de contratación de productos financieros complejos, en los que haya habido asesoramiento por parte de la demandada; la responsabilidad se aprecia en el ámbito del contrato de asesoramiento en materia de inversión. Así se expresa en la STS 61/2021, de 8 de febrero: "es jurisprudencia de esta sala la que sostiene que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esos vínculos jurídicos de asesoramiento, siempre que se cause un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de la inversión y exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño sufrido ( sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de otras, 62/2019, de 31 de enero , 303/2019, de 28 de mayo ; 165/2020, de 11 de marzo , 615/2020, de 17 de noviembre y 628/2020, de 24 de noviembre , entre otras)."

Por el contrario, la STS 404/2023 del 23 de marzo estima el recurso de casación y asumiendo la instancia, desestima el recurso de apelación y confirma precisamente la sentencia de primera instancia por sus propios fundamentos que se dicen son conformes a la doctrina jurisprudencial de la sala , sentencia en que se afirma que el incumplimiento del deber de información no da derecho a ser indemnizado, sin perjuicio de que, de haber concurrido, se pudiera tener en cuenta a los efectos de una eventual concurrencia de vicio en el consentimiento, caso de haberse alegado.

Son numerosas las resoluciones de la jurisprudencia menor en el sentido apuntado tal como recoge el demandado en su contestación a la demanda. Así en la SAP, Civil sección 18 de esta Audiencia Provincial del 08 de febrero de 2022 rec. 633/2021: "Ejercitaba también la parte actora acción de indemnización por daños y perjuicios de forma subsidiaria. Al respecto de dicha acción, que funda la parte actora, en los mismos hechos y causas que la acción de anulabilidad, debe estimarse, que un defecto de información precontractual, como enuncia la parte actora como causado, no constituye incumplimiento contractual, sino precontractual. Y el único incumplimiento que puede sustentar la acción de indemnización de daños ejercitada, es el incumplimiento contractual, es decir aquel, que se produce con posterioridad a la celebración del contrato."

De todo ello se sigue que, con estimación del recurso de apelación, la demanda debe quedar desestimada e impuestas las costas a la parte demandante conforme al artículo 394.1 LEC.

CUARTO.- No ha lugar a la imposición de costas del recurso al apelante, por aplicación del artículo 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.