Sentencia Civil 18/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 994/2021 de 02 de enero del 2023

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia nº 88 de MADRID se tramitó procedimiento de juicio ordinario nº 509/2020 instado por la representación procesal de D. Argimiro y Dª. Adriana frente a BANCO DE SANTANDER S.A ejercitando una acción de responsabilidad por incumplimiento contractual y extracontractual derivada de la falta de información de la compra de VALORES SANTANDER EN FECHA 4 de octubre del 2007 por importe de 60 000€ realizada por la madre de los actores que falleció el 29 de mayo del 2019 siendo los actores sus herederos universales , toda vez que la entidad bancaria no le ofreció una información suficiente sobre el producto, y sus riesgos atendiendo a su perfil minorista y sin experiencia financiera . Subsidiariamente solicitaba la declaración de nulidad por vicio del consentimiento por el defecto de información , solicitando en el Suplico de la demanda; respecto de la acción principal que se declare principalmente la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones contractuales de información tanto a nivel activo como pasivo fase precontractual, contractual y pos contractual, y en sus méritos se proceda a la Indemnización de Daños y Perjuicios , condenando a la demandada a devolver a mis mandantes como principal la cantidad invertida, SESENTA MIL EUROS(60.000.-€), menos los intereses cobrados por mis mandantes, así como los dividendos procedentes de las acciones o cualquier tipo de rentabilidad o cantidad que acredite la demandada haber pagado a mis mandantes, restando el valor de las acciones a día de canje o en su defecto cuando el juzgado determine, o en el que caso de venta de la totalidad de las mismas o parte de ellas se proceda a la reducción del importe obtenido con las citadas ventas, dicho importe resultante habrá de considerarse como el daño efectivo que devengará el interés legal desde la interposición de la demanda o, en su caso, subsidiariamente desde que se liquide dicho daño, y todas las costas de este pleito;

Respecto de la acción subsidiaria que se declare la nulidad por vicio del consentimiento basado en el error prestado por mis mandantes a causa del incumplimiento de BANCO SANTANDER, S.A. de su obligación de informar a los clientes conforme a la normativa protectora de los usuarios bancarios, de la orden de compra de dichos valores, y contratos que estén vinculados con la citada compra, y en sus méritos conforme al art.1303 C. Civil, se proceda a la restitución de las prestaciones condenando a la demandada a devolver a mis mandantes como principal la cantidad de SESENTA MIL EUROS(60.000.-€), menos los intereses cobrados por mis mandantes según se acrediten por la adversa a lo largo de este procedimiento o en todo caso a determinar en ejecución de sentencia, más el interés legal del importe invertido desde la contratación hasta que se dicte sentencia incrementado en dos puntos desde la fecha de la misma hasta que se produzca el efectivo pago y todas las costas de este pleito; y, que en consecuencia se declare la titularidad de BANCO SANTANDER S.A o entidad que ésta designe sobre los VALORES o ACCIONES objeto de esta litis, consolidando la propiedad sobre las mismas. Y en el caso de que se hayan vendido las mismas, o parte de ellas, sean deducidas dichas cantidades.

La representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A se opuso a la demanda la improcedencia de la acción de responsabilidad contractual como causante del daño que se reclama pues no se cita el incumplimiento alguno ni se acredita la existencia de asesoramiento; prescripción de la acción en aplicación del artículo 1968 del Código Civil al haber transcurrido el plazo de un año desde la conversión en acciones en el 2012 ; caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, y subsidiariamente, la falta de prosperabilidad de la acción por la inexistencia de vicio del consentimiento, suplicando la desestimación de la demanda .

La sentencia desestimó la demanda absolviendo a BANCO DE SANTANDER S.A estimando la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, y respecto de la acción principal por entender que la parte actora no había acreditado el incumplimiento de contrato, ni tampoco el daño generado, pues en la fecha de la conversión de los VALORES SANTANDER a acciones en el 2012 no se había producido daño alguno obedeciendo el mantenimiento de las acciones a una decisión voluntaria.

Frente a dicha resolución la representación de los SRES Adriana Argimiro interpusieron recurso de apelación alegando la errónea valoración jurídica y fáctica por parte del Juzgador a quo de la prueba respecto del daño producido a la actora y la incongruencia respecto de la cuantificación del daño que si consta acreditado en el momento de la conversión en acciones en la cuantía de 18 478€, por todo ello suplica a la SALA se revoque la sentencia y se dicte otra de conformidad con el Suplico de la demanda condenando a la demandada a indemnizar a los actores por los daños y perjuicios causados o en su defecto la anulación del contrato con expresa condena en las dos instancias a la entidad bancaria .

La representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A se opuso al recurso.

SEGUNDO.- La parte apelante no discute que la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento esta caducada, y por tanto no es motivo del recurso.

El motivo del recurso es por la desestimación de la acción de responsabilidad contractual basada en el artículo 1101 del Código Civil que se planteó como acción principal.

Esta misma Sala en un supuesto idéntico al que nos ocupa se dictó sentencia el 4 de febrero del 2021, rollo 501/2020 en la que se decía;

"-Incumplimiento de contrato: deber de información. Daños y perjuicios. Antes de abordar si existen o no perjuicios acreditados, Pese a no haberse procedido a la venta de las acciones, ha de analizarse El alcance del deber de información que incumbía a la parte demandada en esa operación y si fue o no debidamente cumplido a la luz de las pruebas practicadas."

Pues bien, esta sección ya tuvo ocasión de analizar un caso análogo en sentencia de 18 de septiembre de 2020 entendiendo que el producto financiero litigioso es complejo y atípico que fue emitido con el objeto de financiar la totalidad de las acciones de ABN Amro Holding N.V. mediante de la OPA formulada sobre por el consorcio constituido por Banco Santander, The Royal Bank of Scotland Group PLC y Fortis N.V./Fortis S.A/N.V. El funcionamiento y rentabilidad de los Valores se hallaban ligados al desenlace de la operación, ofreciendo diferentes características esenciales en atención a que el consorcio adquiriera el ABN Amro o no mediante la OPA.

Así, en éste último supuesto, los Valores Santander serían un simple valor de renta fija con vencimiento a un año. Devengarían una remuneración a un tipo del 7,30% nominal anual (7,50% TAE) sobre el valor nominal de los Valores y serán amortizados en efectivo, con reembolso de su valor nominal y la remuneración devengada y no pagada, el 4 de octubre de 2008. La remuneración se pagaría trimestralmente, por trimestres vencidos, los días 4 de enero, abril, julio y octubre de 2008. Los Valores tendrían las mismas características si, aun adquiriéndose ABN Amro por el Consorcio, Banco Santander no hubiese emitido las Obligaciones Necesariamente Convertibles en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA y, en todo caso, antes del 27 de julio de 2008.

Asimismo para el supuesto, como ha sido el caso, de adquisición por el Consorcio del ABN Amro mediante la OPA, los valores dejaban de ser un producto de renta fija y devenían canjeables por Obligaciones Necesariamente Convertibles. Éstas, a su vez, eran necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión de Banco Santander. Cada Valor será canjeado por una Obligación Necesariamente Convertible por su valor nominal; mientras las acciones de Banco Santander se valorarán al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha en que el Consejo de Administración o, por su delegación, la Comisión Ejecutiva de Banco Santander ejecute el acuerdo de emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles. El canje de los Valores por las Obligaciones Necesariamente Convertibles (y automática conversión de éstas por acciones) podría ser: 1) Voluntario, a decisión de los titulares de los Valores: El 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011; y 2) Obligatorio, el 4 de octubre de 2012, fecha en la que todos los Valores que se encuentren en circulación en ese momento serán obligatoriamente convertidos en acciones de Banco Santander (previo canje por las Obligaciones Necesariamente Convertibles y conversión de éstas. El tipo de interés al que se devengará la remuneración, en caso de ser declarada, desde la fecha de emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles y hasta el 4 de octubre de 2008 será del 7,30% nominal anual (7,50% TAE) sobre el valor nominal de los Valores. A partir del 4 de octubre de 2008, el tipo de interés nominal anual al que se devengará la remuneración, en caso de ser declarada, será del Euribor + 2,75%. La remuneración que, en su caso, se acuerde, será pagadera trimestralmente, por trimestres vencidos, los días 4 de enero, abril, julio y octubre de cada año.

Por tanto, a partir de la adquisición de ABN Amro, el producto financiero se canjea en unas obligaciones necesariamente convertibles en acciones del Banco de Santander a precio predeterminado. No era un simple bono convertible puesto que obligaba a convertir a su vencimiento en acciones del Banco lo invertido, de modo que el cliente asumía el riesgo de la Bolsa sin la ventaja de comprar y vender en cualquier momento acciones a su precio de cotización, asumiendo el riesgo de los descensos en la cotización de las acciones al tiempo de su conversión. A partir de esa fecha es un producto complejo, de renta variable e híbrido, pues si bien inicialmente se tratan de bonos/obligaciones con una rentabilidad variable, posteriormente, a partir de la consumación del contrato, el cliente no recupera el capital invertido y deviene accionista del Banco con un coste prefijado en el contrato al valorar cada una de las acciones a canjear en el 116 % de su cotización cuando se emiten las Obligaciones Convertibles, de manera que dependiendo de la cotización de las acciones en bolsa, el resultado final podría suponer un beneficio pero también un quebranto económico para el inversor, dada la posibilidad de descensos en la cotización de las acciones al tiempo de su conversión (en este sentido, entre otras, SSAP de Asturias, Secc. 6ª, de 27 de abril de 2015 (ROJ: SAP O 1014/2015 ) y de Madrid, Secc. 20ª, de 30 de diciembre de 2016 (ROJ: SAP M 17548/2016 )).

Consideramos que al producto descrito le resulta de aplicación la doctrina establecida en la STS de 17 de junio de 2016 al resolver sobre la nulidad del contrato de suscripción de bonos convertibles en acciones, en la que al dilucidar sobre la naturaleza de éstos se declara que " ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado", añadiendo más adelante que " además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión".

Pues bien, en la contratación de los productos financiero complejos como el litigioso, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar y de hacerlo con suficiente antelación. Así resulta en primer lugar del art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, al establecer que dichas empresas tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente "en el marco de las negociaciones con sus clientes". Asimismo, del art. 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información "clara, correcta, precisa, suficiente" que debe suministrarse a la clientela sea "entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación". Y también del art. 79 bis LMV en su reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007".

En el presente caso no es de aplicación ésta última norma, puesto que los Valores Santander fueron suscritos en septiembre de 2007 y por tanto con anterioridad a la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que modificó la redacción de la Ley de Mercado de Valores, por tanto ese deber de información se halla sujeto a lo establecido en la Ley de Mercado de Valores anterior a la entrada en vigor de la normativa MIFID, que en sus arts. 78 y ss. se exigía a todas cuantas personas o entidades ejerzan de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores, con expresa mención a las entidades de crédito, una serie de normas de conducta, tales como las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurase de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. En particular, el art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la obligación de " asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados". Asimismo el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores. En el apartado relativo a la información a los clientes cabe resaltar como reglas de comportamiento a observar, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de las operaciones que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañadas de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Como recuerda entre otras la STS de 15 de septiembre de 2015 con cita de la STS de 10 de septiembre de 2014 , "con anterioridad a la trasposición de esta Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba "una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza"". En este mismo sentido la STS de 13 de enero de 201 (ROJ: STS 26/2017).

En definitiva, la normativa aplicable atribuye gran trascendencia a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión y exige que sea completa y comprensible. Como también declara la citada STS de de 17 de junio de 2016 aplicable al caso, " En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo (...) dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. (...) El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. (...) el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas. ... la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación,... No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto,"

Conviene recordar que el apelante cliente minorista, a los que la normativa sectorial reseñada otorga la máxima protección imponiendo a las entidades prestadoras de servicios de inversión un riguroso deber de información y que carece de conocimientos especializados en el tipo de producto financiero contratado. Sobre esta base resulta conveniente traer a colación que conforme a doctrina jurisprudencial de la que es exponente la STS 769/2014, de 12 de enero de 2015 " no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado".

Por otra parte en la sentencia apelada se asume también que no basta una somera explicación del contenido del tríptico resumen de las características del producto sobre la base de la firma de la orden de compra de los Valores Santander que contiene la declaración predispuesta en la que el ordenante manifiesta haber recibido con carácter previo dicha documentación. Como expresa la STS de 12 de enero de 2015 , con cita de la STS núm. 244/2013, de 18 abril, resultan irrelevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato, al declarar que " La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista". En consecuencia sobre la base de su entrega, no puede entenderse tampoco probada la comprensión por los clientes de características del producto, ni podría entenderse cumplida la obligación de informar que incumbe a la entidad que prestó el servicio de inversión, pues es una obligación activa y no de mera disponibilidad.

En definitiva, no consta que el Banco hubiera facilitado esa información previa, por lo que, como señalara la citada sentencia de la Sección 25ª, "esa obligación de asesoramiento imponía, asimismo, a la entidad financiera, por imperativo de la normativa protectora de consumidores y usuarios de indudable aplicación a la relación contractual establecida entre un particular -consumidor- y el banco -empresario en el ejercicio de su actividad empresarial-, y, por otro lado, por virtud de la normativa pre MiFID, vigente al tiempo de la suscripción del producto financiero litigioso, la obligación de asegurarse, en primer término, de que disponía de toda la información necesaria sobre los clientes demandantes; y, en segundo término, a informar a éstos, antes de la perfección del contrato en cuestión, de los riesgos que comportaba la operación, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contiene en el artículo 7 del Código Civil . Y para el cumplimiento de ese deber de información no bastaba con que ésta fuera imparcial, clara y no engañosa, sino que debía incluir, de manera comprensible, información adecuada sobre el instrumento financiero y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumento o estrategia". Por consiguiente, como ha precisado, asimismo, entre otras, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2015, "... constituye doctrina jurisprudencial constante que, tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el artículo 79 bis.3 de la Ley del Mercado de Valores introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, como en la normativa pre MiFID (el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación...".

"En base a dicha obligación de asesoramiento -como ya se dejó razonado por esta misma Sala, en su sentencia de 18 de abril de 2017, asumiendo la doctrina establecida por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 -, y para que la inversora demandante pudiera valorar correctamente el verdadero riesgo de su inversión, la entidad demandada venía obligada a informarle cumplidamente, de modo esencial, no tanto de lo que pudiera suceder a partir del canje -puesto que cualquier inversor, con independencia de su perfil o de su experiencia, conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja y, por tanto, ser conscientes que a partir del canje su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones-, sino de lo que podía suceder antes del canje; es decir, debía facilitar a su cliente la información necesaria y adecuada para que al inversor le quedase meridianamente claro que las acciones que iba a recibir no tenían por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compraron los títulos canjeables, sino que podían tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrían perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Debiendo tenerse presente, en este punto, que como precisó la ya citada Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 , "... El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas...".

Esta insuficiencia de la información previa ofrecida por la entidad bancaria demandada constituye un claro incumplimiento de los deberes inherentes a la obligación de asesoramiento que le incumbía y, por ende, un incumplimiento de los deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero contractualmente asumido.

"Tal incumplimiento de la obligación de información y asesoramiento -que indudablemente constituía una de las obligaciones asumidas por la entidad bancaria demandada, frente a la demandante, en virtud de la relación jurídica que les ligaba-, obliga a la entidad demandada, conforme a lo prevenido por el artículo 1101 del Código Civil , a resarcir (...) los daños y perjuicios derivados del mismo. Así lo tiene establecido la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo - Sentencia de 30 de diciembre de 2014-, al afirmar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, total o parcial de la inversión.

Alcanzada la conclusión de que existió un incumplimiento de la parte demandada en el deber de información de los riesgos inherentes a la operación, hemos de analizar si existe o no un perjuicio reclamarle, pese a lo señalado en el auto de complemento dictado en primera instancia. Lo cierto es que el hecho de que no se hayan vendido las acciones en modo alguno descarta que ese perjuicio se haya producido.

En efecto, tal y como se han señalado en diversas resoluciones de esta misma Audiencia Provincial de Madrid, entre ellas la sentencia de la Sección 25ª de 19 de junio de 2020 , la cuestión relativa a la determinación y concreción de los daños y perjuicios originados por dicho incumplimiento contractual ha venido a quedar definitivamente zanjada tras la reciente Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2020, al precisar -reiterando la doctrina ya recogida en su Sentencia de 14 de febrero de 2018- que tales daños y perjuicios no pueden concretarse únicamente en la pérdida de la inversión sufrida, esto es, en el importe de la disminución finalmente sufrida por el capital invertido, sino que han de tenerse también en cuenta los rendimientos obtenidos, por los demandantes, del producto en cuestión.

Efectivamente, se razona por el Alto Tribunal en la reseñada Sentencia:

"... En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

"Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el artículo 1106 CC que "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

"Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproco de daño y lucro".

De tal forma que también en el presente caso podemos concluir que, como la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados "resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, (...) se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial"...".

Desde esta perspectiva, los daños y perjuicios sufridos por la actora, a consecuencia del incumplimiento contractual imputable a la entidad demandada, se han de concretar en el importe de la disminución finalmente sufrida por el capital invertido -5.000 euros-, en el momento del canje de los Valores Santander en acciones, compensada con los rendimientos obtenidos por la actora de los Valores Santander hasta ese momento; por cuanto es evidente que tal es el verdadero perjuicio originado por el incumplimiento contractual de la entidad demandada que determinó la suscripción, por la demandante del producto financiero litigioso - Valores Santander-. Las vicisitudes que con posterioridad hubieren podido sufrir las acciones obtenidas en el canje resultan totalmente ajenas al incumplimiento contractual que genera la obligación de indemnizar."

TERCERO.- Por tanto, la entidad demandada apelada deberá indemnizar a la actora en la cantidad resultante de minorar el importe abonado por su adquisición (60.000 euros) en el valor que tenían las acciones obtenidas en el canje, en el momento en que éste fue efectuado -instante en el que quedó plenamente determinado y liquidado el perjuicio real y efectivamente originado como consecuencia del incumplimiento contractual apreciado que ambas partes están de acuerdo que fue de 27 125, 94 € - compensada con los rendimientos obtenidos por la actora de los Valores Santander hasta ese momento que también muestran su conformidad las partes que fueron de 14 397, 98 € , mas los obtenidos por las acciones que son 8 968, 74 € y el valor de las acciones recibidas de 4 470, 07 € lo que hace un total de 41 522 € por lo que deduciendo dicha cantidad de los 60 000€ invertidos , hacen un perjuicio de 18 478€ que es lo que reclama el actor apelante en su demanda Cantidad que únicamente devengará los intereses legales establecidos ope legis por el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de la presente sentencia que efectúa, por primera vez, el correspondiente pronunciamiento de condena, y por cuanto es en este momento en el que se fija y concreta la responsabilidad contractual de la demandada y la liquidación del perjuicio sufrido por la actora; por lo que no resulta procedente la condena al pago de intereses moratorios, conforme a lo establecido por los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil , al no resultar reprochable a la entidad demandada condenada situación de mora alguna, por la inexistencia de fijación, determinación y liquidez de la deuda, ya que ha sido preciso el proceso, y esta segunda instancia, para ello.

Por tanto, debe estimarse el recurso interpuesto para estimar íntegramente la demanda interpuesta, en su petición principal en lo que a la indemnización de daños y perjuicios se refiere, lo que supone la condena de la parte demandada al pago de las costas causadas en primera instancia.

CUARTO.- Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación