Sentencia Civil 411/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 8, Rec. 662/2023 de 02 de octubre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Dados los términos en los que ha quedado trabado el recurso en los escritos de apelación y oposición, la cuestión nuclear de la contienda en esta alzada bascula sobre el error en la valoración de la prueba en la que, a juicio del recurrente, habría incurrido el juez de instancia y que habría tenido la consecuencia de considerar acreditados todos los requisitos exigidos por el artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, para la inclusión de los datos de la demandante en el fichero de insolvencia ASNEF, en particular, el requisito relativo a la existencia de una deuda cierta, liquida, y exigible por importe de 726,60 euros y el del requerimiento previo de pago.

Sobre estas cuestiones, la sentencia apelada, tras aplicar la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil de 21 de diciembre de 2022, Nº de Recurso: 1456/2022, Nº de Resolución: 960/2022, desestima la demanda por considerar cumplidos los requisitos referidos, y fundamenta tal decisión en los siguientes términos:

" con la documentación aportada en la contestación a la demanda se pone de manifiesto que la parte demandante Dª. Adela conocía la existencia de la deuda que tenía frente a la parte demandada WORKING CAPITAL MANAGEMENT ESPAÑA S.L., y a su vez, se pone de relieve que no hay constancia de que ésta fuese litigiosa, estimando que, el requerimiento previo de pago con las advertencias de comunicar los datos relativos al impago a los registros de morosidad correspondientes, sí se puede considerar acreditado, debido a que se remiten los correos electrónicos en la misma dirección de e-mail reconocida como utilizada por la parte demandante Dª. Adela en su interrogatorio, de lo que se desprende que se debe considerar que la parte actora Dª. Adela no se ha visto sorprendida por la inclusión en el fichero de morosos al tener constancia de la deuda, y se evidencia con sus actos una actitud totalmente pasiva en relación a los citados a correos electrónicos adjuntos a la contestación a la demanda".

Contra la sentencia la demandante formula recurso de apelación que articula en dos motivos que introduce con las siguientes fórmulas:

"Primero.- Sobre la supuesta deuda por importe de 726,60 euros. Error en la valoración de la prueba.

Segundo.- Inexistencia del previo requerimiento de pago. Error en la valoración de la prueba. Jurisprudencia unánime y pacífica sobre el envío masivo de cartas".

Y en él termina solicitando la estimación de la demanda.

El demandado apelado y el Ministerio Fiscal solicitaron la confirmación de la sentencia de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la misma con imposición de costas al apelante.

SEGUNDO.-S obre la supuesta deuda por importe de 726,60 euros. Error en la valoración de la prueba.

La sentencia apelada razona que la deuda de la parte actora deriva del impago del contrato de préstamo así como del certificado de la deuda con desglose de la misma (doc. 2 y 3 de la contestación ), que la parte actora estaba enterada de la existencia e importe de la deuda por las comunicaciones que le fueron enviadas al domicilio que esta facilitó en la contratación (doc. 4 y 5 de la contestación ), por la carta de comunicación de la cesión de crédito con apercibimiento de inscripción en ficheros de solvencia patrimonial y por el justificante del envío de la comunicación por la empresa de mensajería Servinform S.A, habiendo tenido la posibilidad de discutirlas, pues la demandada le remitió a la dirección de correo electrónico que figuraba en el contrato y que esta reconoció en su interrogatorio como propio, diversos requerimientos de abono de las deudas informándosele de las consecuencias de su impago, sin que la parte actora en algún momento haya cuestionado tal deuda (doc.6 a 9 contestación).

La apelante considera que dicha valoración de la prueba es errónea ya que no existe deuda, no existe contrato con la entidad NBQ pues el documento uno que se aporta de contrario no está firmado por el apelante ni hay ningún justificante de transferencia alguna y que el certificado de deuda emitido por la demandada carece de valor.

El apelado se opuso al recurso manifestando que la apelante dejó de abonar algunas de las cuotas pactadas en el año 2019, reiterándose los impagos en el año 2020 y 2021. Prueba de la existencia de dichos impagos son los requerimientos de pago remitidos a la misma en los meses de septiembre de 2019, mayo y noviembre de 2020 y enero y febrero de 2021 (doc. 6 contestación) y que la demandante, ante los requerimientos de pago que le fueron realizados permaneció impasible, no habiendo remitido a la demandada ninguna queja o reclamación extrajudicial o judicial ni negando ni cuestionando la existencia o corrección de los importes reclamados, por lo que la deuda no fue controvertida.

Sentado lo anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2023, nº 185/2023, señala los requisitos relativos a la existencia de una deuda cierta, líquida, vencida y exigible que ampara la comunicación de datos a un fichero de solvencia patrimonial, al señalar, con remisión a lo expuesto en la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, del pleno de la sala, lo siguiente:

" 1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes".

"2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio."

"3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda".

"8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre , declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

" 9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso".

Partiendo del precedente criterio jurisprudencial, y tras revisar la prueba documental aportada, esta Sala estima ajustada la valoración que se contiene en la sentencia apelada, pues si bien la apelante se limitó a exponer en su demanda que " La supuesta deuda por la que se ha incluido a mi poderdante no ha sido objeto de requerimiento de pago, ni está reconocida, es más, desconocemos a que se debe ", sin embargo, en la prueba de interrogatorio practicada en el acto del juicio y a preguntas del Ministerio Fiscal reconoció la existencia del contrato al declarar que cuando suscribió el contrato de préstamo su dirección postal era la de PLAZA000 de Leganés y que el contrato lo concertó por internet,. A ello se suma que, de forma contraria a lo que alega la apelante, en el documento nº 2 de la demanda se refiere que este fue firmado electrónicamente por Adela, sin que la demandante haya estimado que dicho documento haya sido manipulado pues que no fue impugnada en acto de audiencia previa por su autenticidad sino tan solo por su valor probatorio como consta en el soporte de su grabación; consta también carta de 23 de diciembre de 2020 remitida a la demandante en la que se le comunicaba que la sociedad Working Capital Management España, S.L suscribió un contrato elevado a público mediante Escritura de Compraventa y de Cesión de Cartera de Créditos de fecha 23 de diciembre de 2.020 con la mercantil NBQ FUND ONE-en adelante NBQ mediante el cual pasaba a ser acreedora de una serie de créditos pertenecientes a NBQ, entre los que se encontraba la deuda que la demandante Dña. Adela contrajo al suscribir un contrato de préstamo con NBQ en fecha 7 de octubre 2018 (doc.3 contestación ) que fue remitida el 13 de enero de 2021 a través de la empresa de mensajería SERVINFORM. S.A; y que la cesionaria emitió certificado del saldo el 17 de junio de 2022 por un importe de 726,60€ (doc.4contestación). En último término, consta el envío de comunicaciones de requerimiento de pago a esta mediante correos electrónicos de fecha 26/09/2019, 6 de mayo de 2020, 9 de septiembre de 2020 y 5 de octubre de 2021 (doc.6 a 9 contestaciones) remitidos a la dirección de correo facilitada en el contrato por la propia demandante ( DIRECCION000) en el que se pacta que "14.1. Las comunicaciones se deberán realizar, si es posible, prioritariamente por correo electrónico.14.2 Las partes manifiestan que en virtud de lo establecido en artículo 3.10 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre , de firma electrónica, el contenido de cualquier comunicación remitida por correo electrónico entre las partes, remitido mediante el correo electrónico detallado en las condiciones particulares o de legal@quebueno.es tendrá la consideración de documento firmado electrónicamente por cada una de las partes y con plena validez y eficacia en cualquier caso"

Lo que antecede determina una apariencia razonable de morosidad y, en consecuencia, la certeza y exigibilidad de la deuda cuyo pago, ni ha sido opuesto ni acreditado. No cabe duda que la expresión " deuda cierta" no puede identificarse con la existencia de una sentencia firme que declare la existencia y exigibilidad de la deuda en cuestión, ni tampoco con que la deuda misma sea formalmente constatable por medio de un título de carácter extrajudicial a los que la Ley otorga virtualidad ejecutiva, sino que dicha expresión debe de ser entendida en un sentido más amplio que conduce a la realización de un juicio de certeza en orden a la existencia y legitimidad del crédito.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Inexistencia del previo requerimiento de pago. Error en la valoración de la prueba. Jurisprudencia unánime y pacífica sobre el envío masivo de cartas.

En su desarrollo argumental invoca el apelante que el juez yerra en la valoración de la prueba pues no fue requerida de pago y que, en todo caso, los supuestos mails aportados (doc. 6 a 9 contestación) no incluirían un válido requerimiento de pago al ser estos de fecha muy posterior al alta en el registro de morosos, lo que se produjo el 3 de Mayo de 2.019.

Y así es. Consta que los datos se incluyeron el 3 de mayo de 2019 (pero con fecha de visualización de 29 de enero de 2021) según certificado de Equifax que se adjunta a la demanda y los requerimientos de pago que se acreditan por la apelada mediante remisión de correo electrónico son de fecha septiembre de 2019, mayo y noviembre de 2020 y enero y febrero de 2021 (doc. 6 contestación) es decir, todos ellos posteriores a la fecha de comunicación de los datos al fichero, por lo que no puede considerarse cumplido el requisito analizado que sigue siendo necesario para la inclusión, tal y como detalla la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2023, nº 185/2023, al concluir:

" 16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos).

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)".

3.- Por tanto, no puede aceptarse la tesis de la recurrente sobre la derogación por la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de la regulación del requerimiento de pago contenido en el art. 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 , aprobado por el Real Decreto 1720/2007".

En este punto, el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso de apelación defiende que ASNEF, responsable del fichero en cuestión, afirmó que los datos de la actora no serían accesibles a terceros hasta el día 29/1/2021, que es precisamente el hecho vulnerador del derecho al honor. Que como señala la STS de 24 de abril de 2009, "es intrascendente que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido, y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública". De tal forma que, continua argumentado, hasta tanto la condición de morosa no fuera accesible a las entidades crediticias mediante consulta al fichero ASNEF, no existía tal posibilidad de conocimiento, y que habiéndose requerido a la deudora antes de que existiera tal posibilidad, se dio cumplimiento al requisito del previo requerimiento. Concluyendo que en el presente caso, la comunicación o incluso la posibilidad de comunicación no existió hasta el 29/1/2021, por lo que la hipotética afectación al honor de la actora no habría tenido lugar sino a partir de esta fecha.

Discrepamos, sin embargo, de dicho criterio. Cierto es que al ser el derecho potencialmente vulnerado el derecho al honor, que no el derecho a la intimidad ( STS de 9 de abril de 2012 y 9 de marzo de 2013), es la divulgación de una falsa morosidad la que lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estima, .

Ahora bien, la divulgación no se produce tan solo desde la fecha de visualización, sino también desde la misma fecha de comunicación al fichero, que determina el conocimiento de los datos por los empleados de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, como se sigue de la STS (Sala 1ª) del 6 de noviembre de 2018, rec. :4527/2017, que en orden a la fijación de la cuantía indemnizable razona que "La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas. Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos"

Siendo así por lo que se exige el requerimiento de pago al deudor con carácter previo, en términos de la STS de 7 de febrero de 2023, nº 185/2023, a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007), no a la fecha de su visualización. En este caso, practicado el requerimiento con posterioridad a la comunicación de los datos al fichero de solvencia patrimonial, el motivo del recurso ha de ser estimado y, con ello, estimada la demanda.

CUARTO. - Costas.

La estimación de la demanda conlleva que las costas procesales causadas se impongan a la parte demandada ( art. 394 LEC).

La estimación del recurso comporta que no se haga expresa imposición de costas ( art. 398 L.E.C).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.