Sentencia Civil 367/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 21, Rec. 111/2022 de 02 de octubre del 2023

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- La representación de Dª Estela interesó la división judicial de la herencia de Dª Graciela, fallecida el 29 de Enero de 2019, quien había otorgado testamento el 27 de Febrero de 1995 en el que legaba el usufructo universal de sus bienes a su cónyuge, D. Alejandro, dejando como herederos universales a partes iguales a sus tres hijos, ella misma, Dª Elisa y D. Alvaro, habiendo fallecido D. Alejandro el día 14 de Mayo de 2000, y ello al no haber sido posible la división extrajudicial de la herencia pese a haberlo intentado.

Admitida la solicitud y citados Dª Estela, Dª Elisa y D. Alvaro a la correspondiente formación del inventario de los bienes dejados a su fallecimiento por Dª Graciela, al no existir conformidad entre ellos en cuanto a los bienes a incluir en dicho inventario fueron citados todos ellos a la celebración de la correspondiente vista, habiendo dictado finalmente la Juzgadora de instancia sentencia en la que consideró incluidos en el activo de la masa hereditaria de Dª Graciela el inmueble sito en la CALLE000 número NUM000 e igualmente el inmueble sito en el número NUM001 de la misma CALLE000, integrando el pasivo los gastos de funeraria, el seguro de hogar de la vivienda de la CALLE000 número NUM000, remitiendo en relación con determinados gastos los criterios que debería tener en cuenta el contador partidor para su inclusión como tales.

Interesado por la representación de Dª Elisa el complemento de la mencionada sentencia, al no contener la misma pronunciamiento en cuanto a la inclusión en el pasivo de la herencia de Dª Graciela de un crédito a su favor, por importe de 2.700,78 € por subrogación en el pago de determinados gastos de consumo de Dª Graciela en la vivienda que ella ocupaba, así como por no haber incluido igualmente en dicho pasivo el importe del IBI de la vivienda de la CALLE000 número NUM001 que ella había satisfecho, la Juzgadora de instancia dictó Auto con fecha 15 de Julio de 2021 en el que no accedió al complemento interesado, refiriendo que había que estar a lo dispuesto en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia dictada, del que se derivaba que formaba parte del pasivo el IBI de las dos viviendas de la CALLE000, debiendo en cuanto a los gastos seguirse el criterio establecido por el Contador Partidos.

Contra la referida resolución (sentencia y auto que la complementó) ha venido a mostrar su desacuerdo la representación de Dª Elisa por considerar que la Juzgadora de instancia había incurrido en error en la valoración de la prueba al haber incluido en el activo del haber hereditario de Dª Graciela la vivienda de la CALLE000 número NUM001, en tanto que no pertenecía a aquélla al momento de su fallecimiento al ser de su propiedad y de la de su marido, D. Ezequias, al haber adquirido la propiedad de la misma por prescripción extraordinaria en los términos previstos en el art 1941 del Código Civil, habiendo incurrido igualmente la Juzgadora de instancia en error en la valoración de la prueba practicada al no incluir en el pasivo de la masa hereditaria de la Sra. Graciela 2.700,78 € que se correspondían con pagos de consumos de la vivienda de la CALLE000 número NUM000 que ella y su esposo habían satisfecho y que debían serles reintegrados. Igualmente, y para el supuesto de que se terminara incluyendo en el haber hereditario de la herencia de Dª Graciela la vivienda de la CALLE000 número NUM001, señaló la representación de Dª Elisa que debería incluirse en el pasivo de la herencia de aquélla los pagos por ella realizados para satisfacer el precio por el seguro de dicha vivienda, así como igualmente el coste de las obras realizadas por ella y su esposo, D. Ezequias, en la vivienda de la CALLE000 número NUM000, atendiendo al mismo criterio señalado por la Juzgadora de instancia en relación con las obras efectuadas en la CALLE000 número NUM001 que ellos ocupaban.

SEGUNDO.- Examinados los motivos de impugnación mantenidos por la parte apelante contra la sentencia dictada en instancia, y antes de entrar a analizar los mismos debemos señalar los siguientes hechos, de interés para dar respuesta a aquéllos:

Es un hecho no discutido el que Dª Graciela falleció el día 29 de Enero de 2019 (folio 10), habiendo otorgado testamento el día 27 de Febrero de 1995.

En este testamento que figura unido a los folios 14 y siguientes, consta que Dª Graciela legó a su cónyuge, D. Alejandro, el usufructo vitalicio de todos su patrimonio, instituyendo, sin perjuicio de dicho legado, como herederos universales a sus tres hijos, Dª Elisa, Dª Estela y D. Alvaro, por partes iguales, ordenando para reservar el usufructo de su cónyuge que se les hicieran las adjudicaciones en nuda propiedad, señalando que "Ordena igualmente el testador, que por vía de partición se adjudique en primer lugar, en pago de sus respectivos derechos:

- A su hija Doña Elisa, el chalet sito en Madrid, CALLE000, número NUM001.

- Y a sus hijos Doña Estela y Don Alvaro, por mitad e iguales partes, el chalet sito en la CALLE000, número NUM000, de Madrid".

D. Alejandro consta en autos que falleció el día 14 de Mayo de 2000 (folio 18).

Es un hecho no discutido que Dª Graciela era propietaria de la casa sita en la CALLE000 número NUM001 de Madrid, que había adquirido por herencia en Mayo de 1955, habiendo adquirido en la misma fecha y por el mismo título la vivienda de la de la CALLE000 número NUM000.

Es igualmente una cuestión admitida por las partes en litigio el que, encontrándose la casa de la CALLE000 número NUM001 arrendada cuando la adquirió la Sra. Graciela, en virtud de contrato de arrendamiento de 1942, se puso fin a la relación arrendaticia existente por indicar la propietaria-arrendadora que necesitaba dicho inmueble para que en él residiera su hija Dª Elisa, que se encontraba casada y con tres hijos, habiendo dictado sentencia la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el día 13 de Enero de 1986, confirmando la sentencia anteriormente dictada por el Juzgado de Distrito número 33, que puso fin a la mencionada relación arrendaticia (documentos dos y uno de los acompañados por Dª Elisa).

No se discute que Dª Elisa y su esposo realizaron una serie de obras en la vivienda de la CALLE000 número NUM001, que como ellos indican se llevaron a cabo entre finales de 1987 y los primeros meses de 1988, habiendo venido satisfaciendo los pagos por los distintos servicios y suministros del inmueble referido, pago de tasas e IBI, etc....

TERCERO.- Partiendo de estos hechos debemos comenzar por examinar el primero de los motivos de impugnación de los mantenidos por la parte apelante contra la resolución adoptada en instancia, referido al error en la valoración de la prueba cometido por la Juzgadora al haber incluido en el haber hereditario de Dª Graciela la vivienda de la CALLE000 número NUM001, cuando no pertenecía a la misma al momento de su fallecimiento, al haber sido adquirida por Dª Elisa y su esposo, D. Ezequias, por prescripción adquisitiva al haber poseído la mencionada vivienda en concepto de dueños, pública, pacífica e ininterrumpidamente durante más de treinta años en los términos previstos en el art 1941 del Código Civil.

Conviene que recordemos, llegados a este punto, que, conforme se indica por ejemplo en sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 28 de Marzo de 2023 (recurso de casación 1992/2019), "La prescripción adquisitiva, también denominada usucapión, fundamentada igual que la prescripción extintiva en los efectos purificadores del transcurso del tiempo, se configura como una forma legalmente prevista de adquisición de la propiedad en el art. 609 párrafo segundo del CC, siempre que concurran, claro está, los requisitos normativamente exigidos para que desencadene sus efectos jurídicos .....

A través de la prescripción adquisitiva, se eleva la apariencia de la posesión de quien se comporta como dueño a la condición de titular dominical de la cosa o derecho poseído, bajo la sujeción a la regla latina tantum praescriptum quantum possesum (se usucape tanto cuanto se posea), con la posibilidad incluso de que la amplitud del poder de posesión libere los gravámenes que pesan sobre la cosa."

Igualmente nuestro Alto Tribunal mantiene como doctrina jurisprudencial sobre la usucapión extraordinaria, pudiendo citar al efecto y por todas, vista la síntesis que efectúa de resoluciones anteriores, la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 27 de Octubre de 2014 (recurso de casación 2604/2012), que: "Existe jurisprudencia pacífica sobre la usucapión extraordinaria de bienes inmuebles por el transcurso del plazo de treinta años de la que puede servir como síntesis la sentencia del 7 de febrero de 1997 que sienta lo siguiente:

"La usucapión extraordinaria precisa simplemente de los requisitos comunes, sin necesidad de justo título ni buena fe. Y tales requisitos son la posesión, con los caracteres que enumera el art. 1941 y el tiempo, que es de mayor duración. La posesión, a los efectos de la usucapión, debe ser en concepto de dueño (o titular del derecho de que se trata), pública, pacífica y no interrumpida. El extremo que conviene destacar es el carácter de "en concepto de dueño" La jurisprudencia ha insistido reiteradamente en que es imprescindible para que se produzca la usucapión: Ss. 6 de junio de 1986, 5 de diciembre de 1986, 20 de noviembre de 1990, 14 de marzo de 1991, 10 de Julio de 1992, 29 de octubre de 1994.

El sentido de esta expresión "en concepto de dueño' también ha sido reiteradamente explicado por la jurisprudencia. La S. 14 de marzo de 1991 expresa: es doctrina de esta Sala la de que como dice de manera expresa el art. 447 CC: y reitera el 1.941, sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio, y tan terminantes son estos preceptos que el Tribunal Supremo al aplicarlos hubo de declarar que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el art. 1.941. sin la base cierta de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño ( Ss. 17 febrero 1894 , 27 noviembre 1923 , 24 de diciembre de 1928 , 29 de enero de 1953 y 4 de julio de 1963 ); que la posesión en concepto de dueño, como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aun que quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al animus domini (S.19 junio de 1984) y, finalmente, que para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria como medio de adquirir el dominio, se requiere, no sólo el transcurso de los 30 años sin interrupción en la posesión, sino también que esta posesión no sea simple tenencia material o la posesión natural, sino que sea la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de hacer la cosa como suya, en concepto de dueño". Asimismo, la de 3 de junio de 1993 reitera que la posesión en concepto de dueño "ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se añadirá la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño" y concluye la de 18 de octubre de 1994 "no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, cuya prueba tampoco se ha producido en este supuesto litigioso, sin que exista ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse".

Esta pacífica tesis jurisprudencial se mantiene en sentencias más recientes como la de 6 de octubre de 2011, número de recurso 1251/2008 o la de 21 de noviembre de 2011 número de recurso 2085/2011.".

Igualmente nuestro Tribunal Supremo ha venido manteniendo, en cuanto a la posesión en concepto de dueño, por ejemplo en sentencias de 11 de Febrero y 16 de Noviembre de 2016 ( recursos de casación 2628/2014 y 3186/2014) que "(...) cuando se trata de la prescripción adquisitiva -singularmente en el caso de la extraordinaria- ha de estimarse consumada cuando concurre el requisito de la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida ( artículo 1941 del Código Civil ), sin que pueda exigirse para que la posesión pueda ser considerada en "concepto de dueño" que se adquiera de quien figura como tal en el Registro de la Propiedad, ni confundir este requisito con el de la buena fe -que resulta innecesaria en el caso de la prescripción extraordinaria, como es el caso, según lo dispuesto por el artículo 1959 del Código Civil - lo que se deriva de la propia doctrina jurisprudencial citada por la recurrente, que queda resumida por la STS núm. 467/2002, de 17 mayo , que con cita de otras muchas resoluciones, afirma que la jurisprudencia viene reiterando que el requisito de la " posesión en concepto de dueño" no es puramente subjetivo o intencional, por lo que no basta la pura motivación volitiva ( Sentencias 6 octubre 1975 y 25 octubre 1995) representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal ( SSTS de 20 noviembre 1964 y 18 octubre 1994) consistente en la existencia de "actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico" ( Sentencia 3 octubre 1962 , 16 mayo 1983 , 29 febrero 1992 , 3 julio 1993 , 18 octubre y 30 diciembre 1994 , y 7 febrero 1997), "realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar" ( STS 3 junio 1993); "actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios" ( STS 30 diciembre 1994)...".

Pues bien, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial citada, es evidente que la usucapión extraordinaria precisa como requisitos esenciales, por una parte, el transcurso del tiempo a que se refiere el art 1941 del Código Civil, y, por otra parte, la concurrencia en quien pretende la adquisición de la propiedad, como en el caso que nos ocupa, por prescripción extraordinaria, de la posesión en concepto de dueño (o titular de derecho de que se trate), pública, pacífica y no interrumpida, siendo esta posesión en concepto de dueño un requisito básico y esencial, no pudiendo adquirir por prescripción el poseedor por mera tolerancia o por título personal.

Igualmente, y conforme a la doctrina jurisprudencial referida, al no ser la posesión un concepto meramente subjetivo o intencional, dicha posesión debe basarse en actos inequívocos, con clara manifestación de que se actúa en concepto de dueño, sin que baste la mera tenencia material de la cosa, ya que como se indica en la resolución anteriormente citada en la que se reseñan otras anteriores, "no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador".

Llegados a este punto, no podemos olvidar que conforme al art 436 de nuestro Código Civil se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en el que se adquirió, salvo prueba en contrario, fundándose la presunción de continuidad del concepto posesorio en la presunción de continuidad del título por el que se posee, interversiendo el poseedor su título originario cuando con posterioridad a la adquisición de la posesión conforme al mismo posee en concepto distinto al que se adquirió, requiriendo de un especial animus que no puede quedar reducido al interior del poseedor, sino que como mantienen los autores debe aflorar al exterior mediante un comportamiento que revele clara e inequívocamente que está poseyendo en un concepto distinto. En resumen, la interversión requiere una adecuada conducta, un comportamiento conforme con el nuevo título por el que se quiere poseer, debiendo ser estos actos inequívocos, debiendo probar la interversión de la posesión, como excepción a las previsiones contenidas en el art 436 del Código Civil quien la alega.

CUARTO.- Mantiene la parte apelante en esta alzada que ellos siempre se han comportado como legítimos y únicos propietarios de la casa de la CALLE000 número NUM001, como lo demostraba no solo que ocuparan e hicieran uso de la vivienda, sino la realización de obras estructurales y de ampliación de la misma, el pago del Impuesto de Bienes Inmuebles y la tasa por Prestación del Servicio de Gestión de Residuos Urbanos del Ayuntamiento, además de que como anteriormente habían indicado habían declarado en el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas que dicha vivienda era de su propiedad durante las declaraciones de los años 1989 a 1998.

Pues bien, examinada la prueba practicada y obrante en autos, este Tribunal considera que de la misma no ha quedado acreditada la interversión del título por el que Dª Elisa pasó a poseer la vivienda de la CALLE000 número NUM001, compartiendo además la decisión adoptada por la Juzgadora de instancia en cuanto a que de la misma no consta acreditada la posesión en concepto de dueño que justificara la adquisición de inmueble de la CALLE000 referido, haciendo nuestras las razones por aquélla expuestas con el fin de evitar repeticiones innecesarias, siendo por ello por lo que no procede sino que desestimemos el recurso de apelación que nos ocupa, confirmando el Auto dictado en instancia por el transcurso del plazo señalado en el art 1941 del Código Civil.

No cabe duda que habiendo sido la propia madre de Dª Elisa, Dª Graciela, quien cedió el uso de la vivienda de la CALLE000 número NUM001 a su hija, para que en ella residiera junto con su esposo e hijos, habiendo realizado las actuaciones necesarias para poner a disposición de aquélla dicha vivienda, los actos realizados por la ahora apelante y su esposo de arreglo de la misma, ejecutando al efecto las obras que entendieron necesarias o que fueran de su gusto en aquélla, o el pago de los distintos servicios y suministros de tal inmueble, o tasas referidas a ellos, cuando eran ellos quienes residían en la mencionada vivienda y se venían sirviendo de aquéllos, no pueden considerarse como actos inequívocos de los mismos que vinieran a suponer y constatar su cualidad de que eran los dueños del inmueble, sin que desde luego tampoco pueden tener carácter de acto inequívoco de actuación como dueños de la casa referida la mera manifestación unilateral realizada por la ahora apelante y su esposo en determinadas declaraciones de la renta, o el pago del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, no pudiendo desprenderse de los mismos, que realmente se hubiera producido una interversión de título de posesión en virtud del cual los mismos ocupaban la vivienda de la CALLE000 número NUM001 de Madrid, que no era sino la mera cesión por la propietaria de dicha vivienda, la Sra para que residieran en ella.

De la prueba practicada y obrante en las actuaciones, como se dice enla sentencia dictada, no ha quedado desde luego acreditada la concurrencia del primero de los requisitos para que pueda proceder la adquisición extraordinaria en que fundamenta la parte ahora apelante sus pretensiones, como es la de la posesión de la vivienda de la CALLE000 número NUM001 en concepto de dueño por parte de Dª Elisa, sin perjuicio de su deseo o interés en que dicho inmueble fuera suyo, de forma que sin perjuicio de la posesión del mismo, al no constar acreditados actos inequívocos de que poseyera dicho inmueble en concepto de dueño, más allá de la mera tolerancia para ello de su legítima propietaria, ello obvia el tener que entrar a analizar el transcurso en su caso del tiempo señalado en el art 1941 del Código Civil para que procediera la usucapión extraordinaria en que fundamenta sus pretensiones, debiendo desestimar el primero de los motivos de impugnación de los mantenidos contra la sentencia dictada en instancia.

QUINTO.- En relación con el segundo de los motivos de impugnación de los contenidos en el escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa, mantiene la parte apelante que la Juzgadora de instancia incurrió en error en cuanto a la valoración de la prueba al no incluir en el pasivo de la masa hereditaria de Dª Graciela la suma de 2.700,78 € a favor suyo y de su esposo, por subrogación en el pago de los gastos de consumo de agua, gas y electricidad de la vivienda de la CALLE000 número NUM002 de Madrid, generados por Dª Graciela, señalando que la sentencia dictada no se había referido a ellos, sin que se hubiera dado lugar a la subsanación o complemento de dicha resolución solicitado, entendiendo que tratándose de gastos necesarios deberían ser resarcidos a quien los pagó.

Pues bien, en el Auto dictado por la Ilma. Sra Magistrado Juez de Juzgado de instancia, con fecha 15 de Julio de 2021 (folios 156 y siguientes), aun cuando no se accedió al complemento o subsanación de la sentencia dictada, ya se indicó que no procedía dicho complemento "toda vez que ha de estarse a los términos del Fundamento Tercero y Fallo de la misma.

De lo que se deriva que forma parte del pasivo el IBI de ambas viviendas que conforman el activo y en cuanto a los gastos deberá seguirse el criterio allí establecido por el Contador Partidor".

Pues bien, de los documentos unidos como documentos 16 y 17 si parece que se giraron las correspondientes facturas por los servicios que se indica a nombre de D. Ezequias, quien aparecía como titular al parecer de los contratos de tales suministros y que se recibían en la casa de la CALLE000 número NUM002, en la que no residía aquél con su mujer e hijos. Ahora bien, lo que no ha quedado suficientemente acreditado a juicio de este Tribunal es quien efectuara finalmente el pago de tales facturas, siendo que en su caso deberá ser el contador partidor, conforme se indica en el propio Auto que deniega el complemento de la sentencia dictada, y conforme se refiere en el Tercero de los Fundamentos Jurídicos de la misma, quien deba analizar si tales pagos se realizaron por el marido de la ahora apelante a efectos de si tratándose de gastos por suministros y servicios de la vivienda de la CALLE000 número NUM002, propiedad de Dª Graciela deben incluirse y en qué cuantía en el pasivo de su herencia, al no haberse discutido por la parte apelante esta disposición de la sentencia dictada.

Así, de la simple lectura de la sentencia dictada y Auto que denegó el complemento de la misma, por considerar que las cuestiones respecto de la que se interesaba el complemento ya estaban resueltas, no procede sino que teniendo en cuenta lo expuesto, desestimemos el motivo de impugnación mantenido contra la sentencia dictada, al haber dado la Juzgadora de instancia respuesta a tal pretensión en los términos que ya hemos indicado.

SEXTO.- Idénticas consideraciones a las efectuadas en el fundamento jurídico anterior, procede que efectuemos en relación con las alegaciones efectuadas por la parte apelante, como cuarto de los motivos de impugnación de los mantenidos contra la sentencia dictada en instancia, en lo referido a los gastos realizados por la ahora apelante y su esposo en cuanto a obras que realizadas en la CALLE000 número NUM002 fueron sufragadas por ellos.

La Juzgadora de instancia consideró no procedía complementar la sentencia por considerar que tales gastos debían repartirse conforme al criterio fijado en el fundamento jurídico tercero de la sentencia por ella dictada, cuyo criterio no se ha discutido en eta alzada, de forma que dando por reproducidos los argumentos efectuados por la Juzgadora en el Auto de fecha 15 de Julio de 2021, y considerando aquélla que los gastos a que la parte apelante se refiere en esta alzada deberían incluirse en el pasivo del haber hereditario siempre que el Contador Partidor determinara la procedencia de ello tras analizar si se trataba de gastos necesarios y útiles, no procede sino desestimar también en este punto el recurso de apelación que nos ocupa.

SEPTIMO.- En cuanto a la petición que se reitera en esta alzada referida a incluir en el pasivo del haber hereditario de la Sra. Graciela los gastos del seguro de la vivienda de la CALLE000 número NUM001, comparte esta Sala el criterio mantenido por la Juzgadora de instancia, en cuanto a que no se trata de un gasto necesario sino meramente voluntario que responde solo a los intereses de Dª Elisa, sin que de dicho gasto hubiera obtenido beneficio alguno la Sra. Graciela, ni la comunidad hereditaria, siendo por ello y dando por reproducidos los acertados razonamientos en este punto efectuados en la resolución recurrida, por lo que no procede sino que desestimemos igualmente en este punto el recurso de apelación que nos ocupa.

OCTAVO.- Desestimadas en su integridad las pretensiones deducidas por la parte apelante en esta alzada, no procede sino imponer a la misma el pago de las costas procesales devengadas en esta alzada, conforme a lo previsto en los arts. 394 y 398 de la LECv.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación