Sentencia Civil 41/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 1805/2022 de 02 de febrero del 2024

Contexto relevante de la controversia que resulta de la primera instancia.

(1).- Se presentó escrito de demanda por Visitacion y Verónica Y María Angeles, como parte actora, contra VARMA SL, parte demandada, en la que se deducía acción de impugnación de acuerdos sociales de fusión por absorción de la sociedad Sixservix Omega SL, para instar su declaración de nulidad y la de los efectos derivados de la misma, como la ineficacia del aumento de capital en la sociedad absorbente y acordar la reactivación de la sociedad absorbida. Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado Mercantil Nº 11 de Madrid, en el que se dictó Sentencia en cuyo Fallo se realizan los pronunciamientos de desestimación íntegra de la demanda, con imposición de pago de costas a la parte actora.

(2).- Para sostener dichos pronunciamientos, la Sentencia de la primera instancia se fundamenta, sustancialmente, en que se ataca por Visitacion Y OTRAS el acuerdo de fusión por absorción adoptado en Junta universal de socios de VARMA SL, celebrada en fecha de 27 de diciembre de 2012, ya inscrito en el Registro de la Propiedad, respecto de la sociedad absorbida Sixservix Omega SL; para dar lugar a tal acuerdo, a su vez se amplió capital de VARMA SL, con emisión de nuevas participaciones, a cambio del patrimonio recibido de la sociedad absorbida y se fijó el tipo de canje de las participaciones de dicha sociedad absorbida, extinguida y cancelada sin liquidación, a favor de sus socios; Visitacion Y OTRAS, en aquel momento, ostentaban de manera conjunta el 57,6% del capital social de VARMA SL y tres puestos en el Consejo de administración, compuesto de 5 miembros; también disponían del 60% del capital social de la sociedad absorbida; todos los acuerdos, en ambas sociedades, fueron aprobados con su voto favorable. La causa de impugnación, continúa la Sentencia, se basa en la sobrevaloración de los activos recibidos por VARMA SL procedentes de la sociedad absorbida, lo que las actoras dicen conocer a través de una inspección de la AEAT en el año 2016, sobrevaloración que implicaría la nulidad del aumento de capital en VARMA SL y del tipo de canje aprobado en la fusión. No pueden ser asumidos esos argumentos, concluye la resolución, porque no es posible atacar una fusión ya inscrita en el Registro Mercantil y porque la acción ha sido entablada con infracción de la doctrina de los actos propios, al haber propuesto y votado a favor de los acuerdos aquellas socias ahora actoras.

Conformación del objeto de la segunda instancia.

(3).- Por Visitacion Y OTRAS se interpone recurso de apelación frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 11 de Madrid, contra todos sus pronunciamientos, en el que insta la total revocación de aquella, para dar lugar a la estimación de los pedimentos de la demanda. A tal fin, el recurso de apelación se sustenta en los motivos, aquí solo presentados, de infracción de normas de orden público societario e infracción de la doctrina de los actos propios frente a actos que incurren en nulidad absoluta.

Motivo único: infracción de la doctrina de los actos propios y del concepto de orden público societario.

Presentación del motivo.

(4).- A lo largo de varios aportados separados, el recurso de Visitacion Y OTRAS expone lo que son argumentos que giran sobre una misma cuestión para combatir la decisión de la Sentencia apelada de rechazar la demanda de impugnación de los acuerdos sociales atacados. Además, dichos argumentos guardan una vinculación entre sí, no ya por su objeto, sino por su planteamiento interno, como se verá. Por ello, el tribunal entiende que deben ser analizados de manera coordinada, bajo el prisma de un único motivo de recurso, aun respetando siempre su integridad alegatoria.

En tal sentido, reitera la apelación de Visitacion Y OTRAS que el acuerdo atacado es nulo de pleno derecho, sin subsanación ni convalidación posible, por lo que no cabe en dicho ámbito de nulidad absoluta sostener la doctrina de los actos propios frente a la parte demandante de esa declaración de nulidad. Y la fuente de tal invalidez radical y completa del acuerdo impugnado, señala, deriva de constituir una infracción del denominado orden público societario, por lo que tampoco queda sujeta la acción de nulidad ni a plazo de ejercicio ni a requisito alguno, como el de la inscripción de la fusión. Ello se basa, continúa el escrito de recurso, en la ausencia de desembolso real y efectivo del capital social que fue objeto de ampliación para dar lugar a la fusión por absorción, de manera que se infringe el principio esencial de integridad del capital social, lo que escapa a cualquier plazo de caducidad de la acción impugnatoria.

Todo lo cual se asienta, concluye el recurso, en que las aportaciones patrimoniales que suponían la recepción del patrimonio de la sociedad absorbida por la absorbente, carecían de valor alguno, de manera que la creación de las nuevas participaciones sociales no respondían causalmente a ninguna clase de aportación social, con infracción legal.

Valoración del tribunal.

(5).- Como ya se recordó, la demanda de Visitacion Y OTRAS pidió la nulidad del acuerdo de la Junta de VARMA SL, sociedad absorbente, por el que se aprobaba la fusión por absorción de Sixservix Omega SL, sociedad absorbida, así como la de todas la operaciones necesarias llevadas a cabo para esa fusión, como son, el tipo y procedimiento de canje, la ampliación de capital y la modificación estatutaria, consecuencia de aquella primera nulidad.

Además, solicitó también que se acordase la cancelación registral de la inscripción de aquella fusión por absorción y la correspondiente reactivación de la sociedad absorbida, con convocatoria de junta en ella a fin de dar lugar a los acuerdos necesarios para esa activación.

(6).- Tal cual fija en el plano fáctico la Sentencia apelada, sin que exista ya controversia al respecto en esta segunda instancia, el citado acuerdo de fusión por absorción fue tomado en Junta de VARMA SL celebrada el día 27 de diciembre de 2012, con carácter extraordinario y universal, por unanimidad de todos sus socios.

Esa fusión por absorción consta inscrita en el Registro Mercantil desde el día 10 de enero de 2013, con publicación en el BORM el día 18 de enero de 2013.

En el momento de la adopción de aquel acuerdo, las ahora demandantes ostentaban conjuntamente el 57,60% del capital social de VARMA SL y eran vocales de su Consejo de administración, conformado por 5 miembros, aparte de su secretario. Los demás socios eran Luis Angel y Urbano y la sociedad inglesa Food Choice Investments Limited, de la cual la AEAT considera que pertenece a los mismos socios anteriores y que actúa como fiduciaria [vd. f. 143 del tomo I].

En cuanto a la sociedad absorbida, Sixservix Omega SL, las tres aquí demandantes disponían adicionadamente del 60% de su capital social. En ese capital social se integraban otros dos socios, los citados Luis Angel y Urbano, no así la sociedad Food Choice Investments Limited.

(7).- El procedimiento de fusión se articuló con la aprobación de los proyectos de fusión por los órganos de administración de ambas sociedades, el día 7 de septiembre de 2012, con referencia al balance de fusión cerrado en fecha 30 de junio de 2012 en cada una de las sociedades. En esos proyectos se contemplaba la disolución y extinción de la sociedad absorbida, Sixsevix Omega SL, sin dar lugar a trámite de liquidación, con traspaso de todo su patrimonio en bloque, activo y pasivo, a favor de VARMA SL. También se acordó que desde el día 1 de julio de 2012, todas las operaciones de comercio de la sociedad absorbida serían imputables a la persona de la sociedad absorbente, con aplicación además del régimen fiscal especial para fusiones.

Esta sociedad absorbente, a su vez, amplió capital en la suma de 2.112.515€ y emitió 70.300 participaciones nuevas, para dar lugar a un tipo de canje de 7,03 participaciones representativas del capital de la sociedad absorbente por cada participación de la sociedad absorbida, con su atribución a los que fueran socios de la sociedad absorbida en proporción a la participación que tuvieran en el capital social.

El procedimiento se completó con la notificación a todos los acreedores de ambas sociedades para que pudieran ejercer su derecho de oposición, sin que se manifestase objeción alguna.

(8).- La demanda de Visitacion Y OTRAS, formulada el día 29 de junio de 2018, a partir de la exposición anterior, explica con todo detalle que los activos recibidos por VARMA SL como consecuencia de dicha absorción de Sixservix Omega SL, no tenían realmente el valor que se le atribuyó, ya que el patrimonio neto de esta sociedad absorbida debía ser negativo, por -787.594€, lo que conduce, a su consideración, a un desajuste del tipo de canje aprobado y a que la ampliación de capital de VARMA SL se efectuase sin una verdadera aportación patrimonial, vías que conducirían a la nulidad del acuerdo de fusión inscrito.

Además, la demanda aclara que dichos hechos fueron conocidos por las socias aquí actoras con motivo de una actividad inspectora de la AEAT sobre tal operación, que desembocó en un procedimiento penal por delito contra la Hacienda Pública.

(9).- Pero, realmente y aparte de lo contado en esa demanda, la AEAT procede a la actividad inspectora ya en el año 2016 porque estima se ha producido una defraudación fiscal, ya que la sociedad luego absorbida, Sixservix Omega SL, se desprendió de una rama de negocio, dedicada a la consultoría informática, antes de la fusión, rama de actividad que aportó a una sociedad de nueva constitución mediante segregación, Sixservix Omega Dos SL, en mayo de 2012; y tras ello, considera el organismo tributario, se procede a la fusión por absorción con la finalidad diluir la participación social de Food Choice Investment LTD en el capital social de VARMA SL, ya que esa entidad socia era la única de los demás socios que no tenía intervención alguna en el capital social de la sociedad absorbida, de manera que no recibiría participaciones en la ampliación de capital de la absorbente. Ello, sigue la AEAT, determinaría una rebaja de esa participación titularidad de la sociedad británica en el capital de VARMA SL hasta quedar por debajo del 5%, cuando en origen estaba en el 12,86%.

Siguiendo la exposición de la AEAT, se sobrevaloró el patrimonio de la sociedad absorbida a fin de que representase un mayor valor para dar lugar a la ampliación de capital en la sociedad absorbente, en la cuantía proyectada para lograr aquel objetivo, diluir la participación de Food Choice Investment LTD. Esa maniobra buscaba, de acuerdo con el acta de inspección, acogerse de una manera indebida al denominado Régimen Fiscal Especial de Fusiones, Escisiones y Aportación de Activos, previsto en el RD-Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, del Impuesto de Sociedades. Con ello, se considera que la base imponible defraudada en el IRPF de las personas físicas favorecidas, los demás socios de VARMA SL, asciende a 3,6 millones de euros en cada una de las afectadas, por lo que se sigue procedimiento penal por delito fiscal [f. 143 y ss.].

(10).- Sin perjuicio de que el presente litigio, en su totalidad, solo responde a algún tipo de estrategia o maniobra respecto de la suerte del proceso penal por delito fiscal y sus consecuencias, lo que ya merecería una determinada respuesta jurídica, ha de señalarse que el planteamiento mismo de esa demanda choca con la legalidad, desde su propia formulación.

A este supuesto resulta aplicable la normativa recogida en la Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales (LME), toda vez que la regulación actualmente vigente, la establecida por el RD-Ley 5/2023, de 28 de junio, Libro I, por el que se transpone la Directiva Europea 2019/2121, sobre Modificaciones Estructurales, determina en su DT 1ª que " Las disposiciones del libro primero del presente real decreto-ley se aplicarán a las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles cuyos proyectos no hubieren sido aún aprobados por las sociedades implicadas con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley". Esa entrada en vigor tuvo lugar el 29 de julio de 2023, al mes de la publicación de la norma en el BOE de 29 de junio de 2023, conforme a la DF 9ª del citado RD-Ley 5/2023.

De acuerdo con lo anterior, el art. 47.1 LME, aquí aplicable por la fecha de los hechos, dispone que " Ninguna fusión podrá ser impugnada tras su inscripción siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de esta Ley .

Quedan a salvo, en su caso, los derechos de los socios y de los terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados". Esa norma contiene un mandato derivado de un principio de seguridad jurídica esencial para las operaciones de modificación estructural de sociedades de capital, afectantes a su personalidad jurídica y a la total esfera patrimonial de dicha persona. Como apunta la doctrina (vd. Fernández del Pozo, 2010, o Cabanas Trejo, 2016), ello conduce a distinguir dos ámbitos diferenciados de impugnación en los procedimientos societarios que conducen a la fusión. El primero se refiere a la impugnación de los acuerdos que anteceden a la inscripción de la fusión, ya sea este mismo acuerdo, ya los previos y preparatorios del mismo adoptados dentro de cada una de las sociedades afectadas, impugnación que se regirá por las normas generales de los arts. 204 y ss. TRLSC. El segundo régimen de impugnación reconocible aparece cuando la fusión resulta ya inscrita en el Registro Mercantil, circunstancia que si bien no supone un efecto sanador de vicios en que pudieran incurrir el acuerdo de fusión o los acuerdos sociales previos e instrumentales al mismo, en cambio cierra el paso a la posibilidad de responder a esos defectos a través de la impugnación de la fusión y remite, en su lugar, a la acción resarcitoria de daños y perjuicios, para dejar incólume aquel resultado societario. Es decir, restringe enormemente la nulidad de la fusión como respuesta y generaliza, en cambio, la acción indemnizatoria.

En particular, cuando se trata de una incorrecta fijación del tipo de canje al que se refiere el art. 25 LME, justamente lo invocado en la demanda de Visitacion Y OTRAS, ya sea directamente a través de ello, ya indirectamente por infracción de normas de la ampliación de capital de VARMA SL, el art. 38, pf. 2º, LME recoge una vía expresa de reacción de tipo indemnizatorio, cuya operatividad encaja a la perfección con aquella previsión del art. 47.1 LME, esto es, dejar incólume la fusión inscrita y remitir, en su caso, al resarcimiento de daños y perjuicios que pudieran haber sufrido socios y terceros como consecuencias de aquellos vicios eventualmente padecidos en el desarrollo del procedimiento de fusión.

Es cierto que la doctrina ha examinado críticamente el vertido que se realizó a Derecho nacional de las Directivas UE 2005/56 y 2007/63 en cuanto al régimen de impugnación de la fusión inscrita, en el citado art. 47 LME, al entremezclar la regulación propuesta para las fusiones nacionales y el de las transfronterizas, lo que terminó por arrojar una cierta indefinición sobre el alcance de la restricción de la impugnabilidad de la fusión inscrita. Con ello, no obstante, el régimen legal resultante es más bien el propio de la severa restricción de impugnabilidad de las fusiones transfronterizas inscritas en el Derecho de la Unión, tanto para ellas como para las domésticas.

Sea cual sea la posición que doctrinalmente se mantenga sobre los aps. 2 y ss. del art. 47 LME, lo que no es posible es ensanchar el estrecho margen de impugnabilidad impuesto en el ap. 1 del precepto hasta hacerlo prácticamente equiparable al régimen común de impugnación de acuerdos sociales, de los arts. 204 y ss. TRLSC. De hecho, la redacción del art. 47 LME presenta una redacción nítidamente diferenciada de la recogida en el régimen legal anterior, el previsto en el TRLSA, art. 246, donde se establecía una posibilidad muchos más generosa para la impugnación de la fusión, al vincular la nulidad con cualquier vicio en el procedimiento de fusión siempre que fuera imputable a la Junta de accionistas. Ese cambio deja a las claras la fuerte limitación de la posibilidad de atacar la validez de la fusión una vez inscrita, como resultado de la introducción de aquel precepto de la LME.

Y ello es especialmente claro cuando la infracción que se alega cometida ya tiene una respuesta específicamente prevista en la propia normativa especial en esta materia, como ocurre con el tipo de canje y la valoración del patrimonio de la sociedad absorbida, de cuya cuantía depende aquel. El defecto legal relevante afectaría, más bien, a la inexistencia, supresión (v. gr. como cuando se remite su fijación a un futuro acuerdo adoptado en la sociedad resultante de la fusión) o falta de previsión del tipo de canje, art. 25 LME, no ya al cumplimiento de la norma, la individualización de un tipo de canje, pero afectado por la defectuosa fijación de su cuantía, lo cual tiene una respuesta diferente de la invalidez del acuerdo de fusión.

Esa parece ser la línea seguida en la regulación actualmente vigente, la derivada del RD-Ley 5/2023, cuyo art. 11 impide de manera expresa la impugnación del acuerdo de fusión, incluso no inscrito, bajo el motivo de inadecuación del tipo de canje previsto.

A ello se une, de un lado, la consideración de las únicas infracciones que podrían dar lugar a la nulidad de la fusión inscrita, esto es, vulneraciones de normas con rango legal que se refieran a elementos esenciales del tipo de modificación efectuado, vinculado al resultado societario ofrecido, por tanto; y, de otro lado, el brevísimo plazo de caducidad establecido en el art. 47.2 LME, tres meses desde que la fusión fuera oponible al que invoca su nulidad, el cual se aplica, lógicamente, a aquellas infracciones particularmente relevantes, a las que antes se ha hecho referencia, únicas que justificarían la impugnabilidad. Téngase en cuenta que la fusión impugnada aquí por Visitacion Y OTRAS fue inscrita en enero de 2013 y que las tres socias impugnantes estuvieron presentes en la Junta universal que aprobó la fusión, en diciembre de 2012, cuando su demanda es de junio de 2018.

Respecto del alcance del art. 47 LME sobre la posibilidad de impugnar una modificación estructural una vez inscrita, la STS nº 682/2016, de 21 de noviembre , FJ 2º.4, señala que:

" No hay duda de que el precepto pretende restringir al máximo la posibilidad de que, una vez inscrita la fusión, o en este caso la escisión, pueda instarse su ineficacia.

En este sentido, nuestra ley sigue la estela del art. 17 de la Décima Directiva de sociedades, relativa a fusiones transfronterizas de sociedades de capital (Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre 2005 ), cuando dispone que "no podrá declararse la nulidad de una fusión transfronteriza que se realice de conformidad con lo dispuesto en el art. 12", que presupone el previo control de legalidad de la fusión que cada Estado miembro debe realizar de conformidad con el art. 11. En ausencia de un control previo como éste para las fusiones no transfronterizas, este control de la legalidad de la fusión puede realizarse dentro de un breve lapso de tiempo (tres meses), desde que la fusión fuera oponible a quien la impugna.

De este modo, si integramos los dos primeros apartados del art. 47 LME, es posible concluir que el efecto sanatorio de la inscripción registral de la fusión (y por extensión de cualquier modificación estructural traslativa) no es total, ya que no alcanza a la infracción del procedimiento previsto en la propia LME para su validez.

La nulidad sólo podrá fundarse en la infracción de las normas legales para la realización de cada concreta modificación estructural, y además debe ejercitarse en un breve lapso de tiempo, pues está sujeta a un plazo de caducidad de tres meses, contados desde que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad, que cuando menos coincidirá con la publicidad registral derivada de la inscripción.

Evidentes razones de seguridad jurídica son las que justifican este restrictivo régimen legal de impugnaciones, que deja a salvo el derecho de los socios y de los terceros al resarcimiento de daños y prejuicios. Se trata de garantizar que tras los tres meses de su inscripción, no pueda instarse la ineficacia de una modificación estructural traslativa".

Dicho blindaje es predicado por esa doctrina jurisprudencial no ya respecto de factores endógenos al procedimiento de fusión, determinantes de su validez como acto jurídico, sino incluso frente a factores exógenos a él. Es decir, en el caso tratado en la citada STS nº 682/2016 , la aplicación de una acción como la de reintegración concursal, configurada en el Ordenamiento precisamente para lograr la ineficacia de actos o contratos que fueran plenamente válidos conforme a los requisitos legales exigidos según su clase y naturaleza, no es capaz de sobrepasar la barrera que implica la inscripción de la fusión frente a acciones invalidantes, vd. FJ 2º.5 de la citada STS nº 682/2016 . De nuevo, ha de tenerse presente que la normación vigente, derivada del RD-Ley 5/2023, art. 16.2 , ofrece aún una mayor claridad en el sentido de la restricción a la posibilidad de impugnar modificaciones estructurales tras su inscripción.

(11).- Así, concurren diversas razones para desestimar la demanda de Visitacion Y OTRAS, como ha observado la Sentencia apelada, con la que el tribunal de apelación comparte plenamente el criterio. En primer término, porque dicha impugnación no puede proceder frente a la fusión ya inscrita. En segundo término, y aun si se prescindiese de la anterior dificultad, la acción habría caducado. En este sentido ha de señalarse que la caducidad señalada en el art. 47.2 LME ya está prevista precisamente para eventuales acciones basadas en infracciones legales de especial relevancia, las únicas que pueden dar lugar a la impugnación de la fusión tras su inscripción registral.

En tercer lugar, la acción ha sido deducida con manifiesto abuso de derecho, art. 11.2 LOPJ, puesto que se ejercita por socias que, como administradoras sociales de VARMA SL, propusieron el acuerdo de fusión y elaboraron la documentación accesoria a esa propuesta, tanto el proyecto de fusión, el balance correspondiente como la propuesta de tipo de canje, precisamente; y la terminaron por aprobar en Junta de socios con su voto favorable. Esto último no solo en VARMA SL, sino también como socias con participación mayoritaria en la sociedad absorbida. Por ello, la presente demanda obedece solo a un fin distinto y ajeno de la aplicación de la normativa específica de sobre modificaciones estructurales, y es ejercitada por quienes precisamente habrían generado aquellos vicios que ahora invocan, con su participación directa y mayoritaria en los órganos de elaboración, propuesta y aprobación en ambas sociedades afectadas. Respecto de lo afirmado en su recurso, el orden público societario, vd. STS nº 942/2022, de 20 de diciembre , quedaría más bien conculcado de acoger semejante pretensión.

Costas de la apelación.

(12).- Dispone el art. 398.1 LEC, respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que " Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394", es decir, se regirá por el principio de estimación objetiva del recurso.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente