Sentencia Civil 51/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 330/2023 de 02 de febrero del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Inocencio, demandado en proceso entablado para la determinación de efectos paternofiliales en relación con el menor de edad Pio, hijo común de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 23 de noviembre de 2.023, interesando de la Sala su parcial revocación para instaurar compartida por semanas la custodia del descendiente, en los términos y con las consecuencias que especificó en el plan de parentalidad incorporado a los autos, al que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducido en lo sustancial.

Subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, postula la ampliación del sistema de comunicaciones y visitas para contemplar un día más intersemanal, los jueves, con pernocta, en aquellas semanas en que al menor corresponda la estancia con el progenitor, así como se contraiga la pensión alimenticia paterna a 280 € mensuales respecto de los 400 € también al mes que establece la Juez "a quo", y se sufraguen en proporciones del 50 % los gastos extraordinarios en que se incurra para la vida del niño.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia un menor de edad, se hace conveniente precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a nuestra consideración, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por Ley Orgánica 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.- En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

En sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, se reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

Indica que los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que "otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aun más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge ". Posiblemente será mas más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil , e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño, y 2 y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ; así como del principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril ; 11/2018, de 11 de enero ; 579/2017, de 25 de octubre ; 194/2016 de 29 de marzo ; 585/2015, de 21 de octubre ; 96/ 2015, de 16 de febrero ; 257/ 2013, de 29 de abril ; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre ; expresa:

Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quo se ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015 ) dice:

"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste" ( STS 27 de abril 2.012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

CUARTO.- Sentado cuanto antecede, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, atendiendo al resultado de la prueba practicada, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo principal de recurso, con lógica confirmación de la sentencia apelada en lo que afecta a la custodia monoparental materna, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta.

En efecto, se ha emitido por el Equipo Técnico Psicosocial adscrito al Juzgado de origen, informe a 5 de julio de 2.022, el que obra a los folios 506 y siguientes de autos, al que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducido en lo sustancial, dictamen en el que se concluye con absoluta objetividad y asepsia, y en consideración a las circunstancias familiares actuales -analizadas las de todo el grupo-, afirmando la conveniencia de dar continuidad a la custodia materna, en atención al momento evolutivo en el que se encuentra Pio, su adaptación social y escolar, sus características personales, sus preferencias y la vinculación afectiva que presenta hacia ambos progenitores, más intensa para con la madre, y entornos familiares, por lo que se valora la materna como la opción más favorable al interés superior del menor.

Así se reseña en meritado informe el deseo del niño de mantener su actual situación de custodia, e incluso de reparto de su tiempo disponible entre ambos progenitores, habida cuenta su adaptación e indicadores que presenta de arraigo social y familiar, así como la mayor proximidad respecto de la figura materna, por más que muestre adecuada vinculación afectiva con ambos progenitores, que son para Pio por igual figuras de referencia.

En este estado de cosas, insistiendo en el bienestar de que disfruta Pio en el entorno materno, y en su deseo verbalizado de permanecer con Dª. Juana, procede la anunciada desestimación del motivo principal de recurso, en evitación de que el menor sufra una imposición de custodia no coincidente con sus deseos, a una edad, 13 años cumplidos a esta fecha, como nacido a NUM000 de 2.010, en la que desde luego dispone de suficiente madurez, juicio y criterio, como para conocer, saber y entender, cual es para él la alternativa más adecuada de guarda.

La desestimación de la postulada custodia compartida, hace decaer por derivación cuantas pretensiones hubiere anudado a la misma el recurrente, sin que respecto de ninguna de ellas, proceda pronunciamiento en la presente.

QUINTO.- El motivo de recurso subsidiario referido a visitas ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior.

Son aquí extensivas las razones antes expuestas en orden a la voluntad del menor, la que hemos de respetar en la etapa evolutiva en que se encuentra, lo que conduce a confirmar la sentencia apelada también en orden a contactos paternofiliales, sin perjuicio de que se actúe por los adultos con flexibilidad, teniendo ahora en consideración, básicamente, los deseos de Pio, sin imponerle coercitivamente las visitas judicialmente establecidas, en contra de su voluntad, ni impedirle tampoco el contacto con su padre si lo quisiera, fuera de los tiempos judicialmente establecidos.

Recuérdese, en otro orden de consideraciones, que las medidas en materia de visitas se encaminan a dar respuesta a la finalidad de mantener la referencia del menor hacia las dos figuras parentales, preservando la equidistancia del vínculo, lo que es preciso para mantener o alcanzar la estabilidad en todo orden, familiar, escolar, social...etc., siendo que en la disentida se contienen cuantas previsiones la garantizan, sin que vengan justificadas variaciones, u otras ampliaciones que acaban encubriendo una custodia compartida aquí desaconsejada y a la que no se muestra favorable Pio, que no desea se introduzcan cambios en su vida, mostrando satisfacción con el actual reparto de su tiempo disponible entre los progenitores, como antes se dijo y ahora se reitera.

No se olvide que en el marco judicial se diseñan los contactos desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso a la mayoría de las familias, siempre desde lo mínimo, regulando lo indispensable para que disponga el niño de la adecuada e igualitaria referencia de ambos progenitores, sin descender a todos, a cada uno y a los más nimios detalles; se regula además el régimen de comunicaciones dando prevalencia al superior interés del hijo, que no de los adultos, y rige solo para la coyuntura de desacuerdo, invitando a los progenitores en todo cuanto sea marginal o exceda de la sentencia, al diálogo y consenso, en beneficio exclusivo de Pio, su propio hijo.

SEXTO.- Tampoco la pretensión referida a la cuantía de la pensión de alimentos puede obtener favorable acogida, al considerar esta Sala más modulada la aportación que fija la Juez "a quo" para Pio que la propuesta por el recurrente, como más proporcionada a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades del alimentista, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

En efecto, las necesidades del menor han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo."

Conforme a dicho precepto, las necesidades del común descendiente, quien presenta algún tipo de déficit de atención, en modo alguno se evidencian inferiores a las de cualquier persona de su misma edad, debiendo computarse los gastos de instrucción y formación, en los que hemos de contemplar los posibles de comedor escolar, seguro, en su caso transporte o ruta, matrícula, uniformidad y otras ropas de colegio y deportivas, libros y material escolar, excursiones y salidas culturales o de ocio que se proyecten por el centro educativo, alguna actividad extraescolar que Pio realice o quisiera en un futuro practicar, o clases de refuerzo o apoyo que precise, de no considerarse extraordinarias, ...etc.

En la educación no se agota el concepto de alimentos, sino que es más amplio, pues no pueden olvidarse los gastos precisos para alimentación en el aspecto meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que tampoco constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, o seguro médico privado que se haya podido concertar o se concierte luego para el niño, así como alojamiento, en el que se engloban los de suministros y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupe, si bien a prorrata y en promedio, en función del número de moradores.

Llegado este punto, ha de precisarse que el domicilio familiar es de titularidad privativa de la madre, de donde la económica es la única aportación paterna a los alimentos, sin que exista esta otra forma de contribución por parte del no guardador.

Además, las pensiones de alimentos se fijan en sede judicial con vocación de futuro en el tiempo, en evitación de que mínimas incidencias, máxime de ser previsibles, como sea el paso del colegio a universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, siendo que la evolución y crecimiento no implican en todo caso incremento ni descenso de repetidas necesidades, sino una mera transformación en la que unas que desaparecen, abren paso a otras que van surgiendo.

En consecuencia, 400 € al mes es aporte modulado a las necesidades vistas, entendidas conforme definición que de las mismas nos ofrece el Código, y en función del nivel de vida de esta concreta familia, debiendo procurar el padre, cuya posición es saneada, que no descienda ahora notoriamente para su hijo, sin que pueda pretenderse, en la ya dicha situación económica en que se mueve Dº. Inocencio, contraerlo a cantidad exigua, próxima a un mínimo vital, que se reserva en el foro a situaciones excepcionales, en la que no le vemos, por más que atienda cuotas mensuales para la amortización de hipoteca concertada para la adquisición de vivienda, carga en ningún caso prioritaria a la de prestar alimentos a su único hijo, cuando desde luego, en cualquier caso, le es factible sufragar repetida contribución sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento.

Por lo demás, Dª. Juana viene ya contribuyendo a los alimentos no solo de manera directa, material y efectiva, con atenciones personales, sino también económicamente, pues 400 € al mes, sin vivienda familiar, en atención al coste actual de la vida y estatus de la concreta familia que nos ocupa, no cubren íntegramente lo que es preciso al digno sustento de Pio, de manera que ella misma da perfecto cumplimiento a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Procede por lo expuesto la anunciada desestimación del motivo subsidiario de recurso referido a la cuantía de la pensión de alimentos, con confirmación de la sentencia de instancia también en este punto, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, y no resultando las inferencias de la Juez "a quo", absurdas, arbitrarias o contrarias a las reglas de la más elemental lógica humana.

Permítasenos precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Baste como evidencia de la modulación y proporcionalidad de la decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este proceso al afectar a un menor de edad ( artículo 749.2 de la L. E. Civil), en cuyo exclusivo interés y beneficio lo hace, en la alzada, y en la misma línea que sostuvo en la instancia, se opone al recurso en su escrito de fecha 25 de enero de 2.023, sin duda por entender que con 400 € al mes quedan amparados suficientemente los superiores intereses de Pio.

SEPTIMO.- Resta por examinar la problemática planteada en orden a gastos extraordinarios, aspecto en el que ha de estimarse la pretensión para vincular, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, y con efectos desde esta fecha -observando la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2014-, a ambos progenitores, al abono al 50 % o por mitad de los gastos extraordinarios en que se incurra para Pio, y ello en razón a la excepcionalidad con la que se presentan tales desembolsos en la vida de los descendientes, y las posibilidades económicas de cada parte para afrontarlos, no siendo tan notables las diferencias económicas entre los obligados.

OCTAVO.- Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil.

NOVENO.- La parcial estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,