Sentencia Civil 54/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 625/2023 de 02 de febrero del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Manuel, actor en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, sentencia de 31 de mayo de 2.011, luego modificada por la de 29 de noviembre de 2.017, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 6 de octubre de 2.022, insistiendo -más allá de la literalidad del suplico del escrito de recurso, en el que se expresa régimen de visitas-, en su pretensión desestimada de que se establezca compartida la custodia de la menor de edad Elsa, hija común de los litigantes, en los términos y con las consecuencias que especifica en el suplico de su escrito generador del proceso, al que nos remitimos y damos por reproducido en lo sustancial en aras a la brevedad.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida

SEGUNDO.- Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de una menor de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según la jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.- En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

En sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, se reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

Indica que los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que "otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge ". Posiblemente será más más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil , e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño, y 2 y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ; así como del principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril ; 11/2018, de 11 de enero ; 579/2017, de 25 de octubre ; 194/2016 de 29 de marzo ; 585/2015, de 21 de octubre ; 96/ 2015, de 16 de febrero ; 257/ 2013, de 29 de abril ; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre ; expresa:

Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quo se ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015 ) dice:

"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste" ( STS 27 de abril 2.012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

En igual sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.018, 26 febrero y 20 de marzo de 2.019.

CUARTO.- Sentado cuanto antecede, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, atendiendo al resultado de la prueba practicada, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana critica, es factible anticipar la procedencia de la sustancial estimación del recurso, con lógica revocación parcial de la sentencia apelada, para establecer, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, la custodia compartida en igualitaria distribución de los tiempos disponibles para la niña entre ambos progenitores, en coyuntura de desacuerdo, en fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio, en que será recogida por el adulto al que corresponda la permanencia, hasta el lunes al inicio de la jornada escolar, siendo la estancia con el progenitor los martes y jueves con pernocta, y días lectivos restantes de la semana con la madre, teniendo lugar las entregas y recogidas igualmente en el colegio, unión de puentes y festivos a efectos de guarda, y disfrute por mitad de las vacaciones escolares de verano y Semana Santa, manteniendo lo acordado en la instancia en orden a las de Navidad, habida cuenta el acuerdo alcanzado al respecto por las partes.

Partimos en el supuesto de autos del hecho cierto de que Elsa, de 16 años cumplidos a esta fecha, como nacida a NUM000 de 2.007, viene acostumbrada a frecuentes desplazamientos domiciliarios, en cuanto en el sistema de visitas amplio venían contempladas dos intersemanales de martes y jueves sin pernocta, siendo que las pernoctas en estos días, redundan en pro de la calidad de vida de la menor, en cuanto la evitan sendos desplazamientos cada semana con la entrega ahora de la niña por parte del padre en el colegio, lo que se va a traducir en el consiguiente beneficio académico, por el mayor tiempo que podrá destinar a los estudios, realización de tareas y deberes escolares, así como de descanso, ocio y sueño.

Presenta este sistema que adoptamos la ventaja añadida para la niña de ser acorde a sus deseos, de manera que lo vivirá satisfactoriamente, a una edad en la que, por más que no sea ella quien tome las decisiones, su voluntad ha de ser considerada, por cuanto tiene de contraproducente -en la etapa evolutiva en que se encuentra, y habida cuenta el grado de madurez, juicio y criterio que se le presupone-, llegue a sentir la opción de guarda como una imposición judicial coercitiva, lo que no es procedente.

La menor ha sido oída en la instancia y sin duda de ninguna especie ha manifestado su voluntad de convivir con los dos progenitores en los mismos espacios temporales, y en la distribución de tiempos que aquí hacemos, reseñando en todo caso que desea ampliar los tiempos de estancia con Dº. Manuel.

Por lo demás, consta la implicación de los dos progenitores en la vida de la niña, en su cuidado y atención y gran conocimiento por parte de uno y otro de sus necesidades, así como la estrecha vinculación con ambos, en estado de normalidad de todos los afectados, tanto adultos como niña, en los que no consta desajuste, discapacidad, limitación ni indicador negativo que desaconseje este modelo de custodia, quedando fuera de duda el perfil de personalidad de cada afectado, de modo que no se advierte repercusión negativa en la estabilidad de Elsa, cuando tanto padre como madre son para ella figuras de referencia y apego seguro, por más que no se ajuste esta custodia compartida a la alternancia semanal, por la razón ya dicha de que de hecho ha mediado desplazamiento domiciliario dos días en semana, siendo que diseñamos un modelo en atención a las particulares circunstancias de esta familia.

De hecho, consideramos que esta alternancia va a favorecer el desarrollo de la niña, que va a poder vivir como propio el entorno paterno, si es que esto no aconteciera ya.

En otro orden de consideraciones, dispone Dº. Manuel de igual capacidad que la madre para el ejercicio responsable de la coparentalidad, así como habilidades adecuadas, extremos estos que no se discuten, contando con infraestructura y medios, en ausencia de insalvables distancias domiciliarias, sin que concurran otras dificultades de relación que no sean las propias de toda situación de ruptura, no mediando denuncias, ni procesos penales en trámite, constando la capacidad de alcanzar acuerdos, de lo que es evidencia lo dispuesto en orden a periodos vacacionales escolares de Navidad.

Adviértase que en la instancia, de facto, coincidiendo el Juzgador "a quo" con el Ministerio Fiscal, llega a ampliar las comunicaciones paternofiliales de manera similar a una custodia compartida con alternancia semanal.

Se prescinde de otras puntualizaciones y previsiones en orden a reparto de tiempo, como contactos en días señalados, u otros, puesto que en el marco judicial se diseña la distribución del tiempo disponible por los niños desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso a la mayoría de las familias, siempre desde lo mínimo, es decir, regulando lo indispensable para que se disponga de la adecuada e igualitaria referencia de ambos progenitores; además, dando siempre prevalencia al superior interés de la menor y por supuesto, para la coyuntura de desacuerdo, invitando a los progenitores, como adultos que son, reiteramos, y en situación de absoluta normalidad tanto en ellos como en la niña, en todo cuanto exceda de la sentencia, al diálogo y consenso, en beneficio de Elsa, cuyo prioritario interés es el que aquí hemos de hacer prevalecer, siendo que para ella es lo más adecuado garantizar un contacto frecuente y fluido con ambos padres en periodos de tiempo equitativos, de manera que perciba que los dos son corresponsables para con ella, permitiéndole mantener esa vivencia del entorno de uno y otro como propio de igual modo, salvaguardando la equidistancia del vínculo con cada uno de ellos, y preservando la relación paternofilial.

QUINTO.- En lo que a los alimentos respecta, desde la fecha de la presente resolución, cada progenitor asumirá los propios de nutrición, ocio, vestido, calzado, higiene, médico farmacéuticos corrientes...etc., cuando le corresponda la estancia con Elsa, siendo en proporciones de un 60 % de cargo del padre y el 40 % restante de la madre, los costes educativos que gire el colegio, los de libros, material escolar y actividades extraescolares y deportivas que venga practicando la niña, habida cuenta las diferencias retributivas existentes y reconocidas por el padre entre los obligados (acto de la vista de 4 de octubre de 2.022), que permiten modular en tales términos la respectiva contribución.

Se sufragarán al 50 % los gastos extraordinarios por la excepcionalidad con la que se producen en la vida de la alimentista, así como el hecho de disponer también la madre de capacidad económica y medios para afrontarlos en su mitad.

SEXTO.- Por más que lo aquí acordado no coincida en su integridad con lo interesado por el recurrente, no incurrimos en la presente en incongruencia ni ultra ni extrapetita, toda vez que al venir afectados los intereses de una menor de edad, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, indisponible ( artículo 751 de la L.E.Civil), en la que es factible al Juez y al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas a los niños, independientemente de cuáles sean las solicitudes de las partes, no quedando vinculados por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil), de congruencia ( artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso, que inspiran nuestro ordenamiento formal, a diferencia de cuando de las restantes materias de estricto derecho privado se trata, lo que descarta toda incongruencia ( artículo 218 de la L.E.Civil).

Por lo aquí razonado, a nada nos determinan las alegaciones vertidas en el escrito de recurso en cuestiones previas, ya incongruencia, ya prohibición de la reformatio in peius, máxime cuando, como antes se dijo y ahora se reitera, el Juez de primer grado se hizo eco de la petición del Ministerio Público, quien interviene de manera necesaria en este proceso ( artículo 749.2 de la L.E.Civil), al dilucidarse la custodia de una menor de edad, y además lo hace en exclusivo beneficio e interés de esta.

SEPTIMO.- Al ser estimado en lo sustancial el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil.

OCTAVO.- La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,