Sentencia Civil 46/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 43/2023 de 02 de febrero del 2024

PRIMERO: PLANTEAMIENTO DEL RECURSO. -

1.- En sucesivas fechas a partir del 24 de febrero de 2017, HIJOS DE DIONISIO SANCHEZ, S.L. (en adelante HDS) suscribió una serie de contratos de maquila con la ahora concursada, PEDRO DIEGO, S.A. (en adelante PEDRO DIEGO), en cuya virtud, HDS entregó en depósito determinadas partidas de paletas y jamones a PEDRO DIEGO, para que esta última entidad procediera a su secado y curación.

2.- El plazo estimado de curación era de 14/17 meses para las paletas y 21 meses para los jamones, con la posibilidad de extender ese plazo hasta tres meses más. El precio estipulado fue de 0,34 €/Kg fresco para paletas y de 0,42 €/kg fresco para los jamones. El pago se realizaría mediante pagaré a 90 o 120 días desde la fecha de la factura, que se emitiría por PEDRO DIEGO a la recepción de la mercancía.

3.- El 24 de abril de 2.018 ambas partes firmaron un Anexo, aplicable a todos los contratos, por el que HDS podría retirar la mercancía con anterioridad a la fecha prevista inicialmente de curación, preavisando con 15 días de antelación. En tal caso, PEDRO DIEGO debía restituir la parte proporcional del precio a razón de 0,01 €/Kg fresco por mes; y, de igual modo, si el género permaneciese más tiempo del inicialmente previsto, HDS abonaría la misma cantidad (0,01 € Kg. fresco/mes).

4.- En virtud de los contratos referidos, HDS entregó a PEDRO DIEGO un total de 51.981 piezas de jamones (726.133,82 kg.) y un total de 38.352 piezas de paletas (310.170,40 kg.).

5.- HDS fue requerida para la retención de saldos deudores a favor de PEDRO DIEGO, por lo que en fecha 27 de abril de 2018, la actora efectuó un ingreso en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Salamanca por importe de 10.605,04 €, correspondiente a dos facturas (núms. NUM000 y NUM001 de 29/12/17).

6.- En abril de 2018, la Tesorería General de la Seguridad Social requirió a HDS para retener saldos a favor de PEDRO DIEGO, S.A. en el procedimiento de apremio Expte. núm. NUM002, por importe de 122.562,91€. A partir de ese momento, PEDRO DIEGO dejó de emitir facturas.

7.- En un email remitido el 29 de octubre de 2018, HDS advirtió a PEDRO DIEGO que la mercancía que estaban recibiendo estaba contaminada con "piojillo".

8.- En fecha 13 de noviembre de 2018, PEDRO DIEGO fue declarada en concurso.

9.- En fecha 26 de noviembre de 2018, PEDRO DIEGO emitió 30 facturas correspondientes, entre otros conceptos, a vencimientos de los meses de marzo a octubre de ese año.

10.- HDS fue retirando anticipadamente parte de los productos que quedaban en los almacenes de PEDRO DIEGO, si bien, a partir del 31 de diciembre de 2018, la Administración Concursal (AC) dio orden de retención de la mercancía existente en sus instalaciones en tanto no se abonasen las facturas pendientes.

11.- En fecha 30 de enero de 2019, HDS remitió un email a PEDRO DIEGO solicitando que la orden de retención fuera alzada, sin perjuicio de abonar el saldo deudor una vez fuera liquidado. Esa petición se reiteró en otro email remitido 11 de febrero de 2019, advirtiendo de que existía mercancía cuyo periodo de maquila ya había concluido por lo que el producto debía ser retirado.

12.- En otro email de 14 de febrero de 2019, PEDRO DIEGO comunicó la liquidación de la deuda, que cifró en 105.733,87€. Esa cifra era el sumatorio de las dos facturas de 29/12/2017 y las 30 facturas de 26/noviembre/2018 (ya referidas) menos dos abonos por retirada anticipada a fecha 31/12/2018 (21.928,21€) y 15/02/2019 (22.485,43€).

13.- HDS no aceptó la liquidación efectuada. En fecha 28 de febrero de 2019 remitió un requerimiento notarial a PEDRO DIEGO reiterando la devolución de la mercancía y dando por extinguidos todos los contratos de maquila a fecha 15 de mayo de 2019. En ese requerimiento se indicaba que la deuda total a fecha 31 de diciembre de 2018 ascendía a 52.304,69 € (I.V.A. incluido) y si el contrato se llevase a término, el importe sería de 82.551,96 €, a salvo el importe de los daños y perjuicios que se hubieran podido producir.

14.- Por burofax remitido en fecha 26 de abril de 2019, PEDRO DIEGO reclamó el importe total de las 32 facturas referenciadas, por importe de 150.148,21€.

15.- A la fecha de la demanda quedaban pendientes de entrega un total de 21.847 jamones (308.602,94 kg) y 9.901 paletas (83.115,95 kg), con un valor estimado de 1.963.744,62 €. Esta mercancía corresponde a los contratos celebrados entre el 5 de enero de 2018 y 12 de abril de 2018.

16.- HDS interpuso demanda de incidente concursal frente a PEDRO DIEGO interesando, en esencia, lo siguiente: (i) declaración de que el género entregado para la maquila pertenece a HDS; (ii) resolución de todos los contratos firmados con efectos de 15 de mayo de 2019, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones que de los mismos se hubieren derivado; (iii) autorización para la retirada de la mercancía; (iii) estimación de daños y perjuicios, a determinar en ejecución de sentencia.

17.- PEDRO DIEGO reconvino reclamando el precio pendiente de pago, en la cantidad de 150.148,21€ o subsidiariamente, 106.772,93€.

18.- HDS interesó la adopción de medidas cautelares, cuya pieza finalizó mediante un acuerdo transaccional aprobado el 11 de diciembre de 2019. En su virtud, la demandante podría retirar la mercancía objeto del contrato de maquila hasta el 15 de marzo de 2020, previo depósito de una caución de 100.000 €.

19.- La sentencia dictada en primera instancia desestimó tanto la demanda como la reconvención. En relación a esta última, la juzgadora declaró que carecía de competencia objetiva porque la acción ejercitada reconvencionalmente no tenía transcendencia para el patrimonio de la concursada, sino para un tercero no concursado.

20.- La demanda ejercitada por HDS también se rechazó porque la propia actora admitió que no había abonado la liquidación correspondiente a los contratos celebrados entre el 5 de enero de 2018 y el 12 de abril de 2018. La juzgadora también indicó que los daños y perjuicios cuya compensación se pretende no habían sido determinados, ni siquiera mediante el establecimiento de bases para su posterior liquidación.

21.- Frente a la mentada sentencia, PEDRO DIEGO ha interpuesto recurso de apelación e HDS ha impugnado la sentencia.

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR PEDRO DIEGO S.A.

SEGUNDO: COMPETENCIA OBJETIVA PARA CONOCER DE LA RECONVENCIÓN.-

1.- La sentencia recurrida consideró que el juez del concurso carece de competencia objetiva para conocer la reconvención por tratarse de una reclamación de cantidad frente a un tercero no concursado. Añadió además que en la demanda no se planteó compensación alguna que pudiera justificar la competencia del juez del concurso, porque la cantidad reclamada en concepto de daños y perjuicios no era líquida ni tampoco se fijaban las bases para su liquidación en ejecución de sentencia.

2.- PEDRO DIEGO considera infringidos los arts. 86.1. 1º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) y 8.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal -LC- (actual artículo 52 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal -TRLC-), en relación con el artículo 405 de la ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil (LEC).

3.- Considera el recurrente que la competencia del juez de lo mercantil se extiende a las reclamaciones de cantidad efectuadas a través de reconvención, siempre que exista una conexión con las pretensiones de la demanda. Al respecto cita resoluciones de algunas audiencias provinciales y también menciona que el Tribunal Supremo no ha objetado tal competencia en sentencias como la núm. 145/2019 de 8 de marzo.

4.- Ante todo, cabe indicar que el problema competencial que aquí se plantea surgió con anterioridad a la modificación legal operada en el artículo 406 LEC por la Ley Orgánica 7/2022 de julio, que entró en vigor el 17 de agosto de 2022, por lo que la nueva normativa no resulta de aplicación.

5.- En los supuestos de reconvención, el requisito de conexión es exigible siempre ( artículo 406.1 LEC). Sin embargo, no basta con el cumplimiento de esa premisa, porque el artículo 406.2 LEC establece como requisito adicional que el juzgado tenga competencia objetiva para conocer de la acción acumulada.

6.- El Tribunal Supremo ha considerado que el juez del concurso sí tiene competencia objetiva en algún supuesto de acumulación de la demanda y reconvención planteada por la concursada frente a un tercero. Así ocurre cuando las cantidades que mutuamente se reclaman puedan llegar a ser compensables o a den lugar a la liquidación de una misma relación jurídica ( v.gr. STS núm. 405/2013 de 21 de junio)

7.- La acción resolutoria entablada en la demanda se sustenta en los incumplimientos contractuales en que PEDRO DIEGO haya podido incurrir, mientras que en la demanda reconvencional, la concursada interesa el pago del precio convenido. En este caso, la concursada reconviniente no ha pretendido una compensación, porque no ha aceptado el crédito por daños y perjuicios reclamado por el actor. Sin embargo, nada impediría que en el seno del procedimiento se pudiera producir una compensación judicial.

8.- No nos parece convincente el argumento expuesto en la sentencia de primera instancia para rechazar la competencia objetiva del juez del concurso porque invierte el orden en que deben ser analizadas las cuestiones planteadas. La competencia objetiva es un "prius" que debe analizarse en primer lugar en función de las pretensiones planteadas, con independencia de que presenten visos de prosperar. En este caso, la juez "a quo" anticipa su repuesta desestimatoria sobre la pretensión de daños y perjuicios esgrimida en la demanda para rechazar a continuación su competencia objetiva.

9.- El Tribunal Supremo ha considerado que la falta de competencia objetiva no debe impedir la acumulación cuando la tramitación separada de las acciones controvertidas constituye un obstáculo desproporcionado para principio de tutela judicial efectiva. (v.gr. STS 315/2013 de 23 de mayo, entre otras). Lo cierto es que la división de la continencia de la causa en este caso puede dar lugar a resultados sesgados que no satisfagan el mencionado principio.

10.- El enjuiciamiento de ambas acciones exige analizar si las partes ha atendido debidamente sus obligaciones contractuales o han cumplido parcial o irregularmente el contrato. Debemos resaltar que el contrato litigioso contiene obligaciones recíprocas de carácter sinalagmático, de modo que existe una mutua condicionalidad entre ellas. En tal escenario, no resulta aceptable que la competencia objetiva del juez del concurso se circunscriba al enjuiciamiento de las obligaciones que están a cargo de una sola de las partes.

11.- HDS mantiene que, en cualquier caso, la Sala no debe abordar el fondo de la acción reconvencional porque ello lesionaría su derecho a la tutela judicial efectiva, que abarca tanto derecho tanto a oponerse a la acción de reclamación del precio como, en su caso, de formular a su vez reconvención. Este planteamiento no puede aceptarse porque la reconvención fue admitida por el Juzgado y la demandante presentó contestación a la reconvención, en la que interesó lo que convino a su derecho. Por otro lado, en la vista celebrada en primera instancia, la juzgadora aclaró el objeto del debate en el sentido de que incluía tanto las pretensiones de la demanda como de la reconvención. En consecuencia, se admitió la prueba propuesta en relación a todas las acciones ejercitadas.

12.- HDS también aduce que la Sala no puede asumir la posición de la juez de primera instancia porque ello conculcaría su derecho a la doble instancia en el ámbito civil, que considera una parte integrante del principio a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución).

13.- No podemos aceptar el argumento porque el derecho a la doble instancia en el ámbito civil, aunque entronca con la tutela judicial efectiva, es de configuración legal. En este sentido la Ley ( artículo 465.3 LEC) impone al tribunal de apelación el deber de resolver las cuestiones objeto del proceso. La reposición de actuaciones es excepcional y sólo tiene cabida cuando se haya producido un vicio procesal que origine la nulidad radical o no sea posible la subsanación en la segunda instancia (v.gr. STS núm. 908/2005 de 29 de noviembre).

14.- Dado que no apreciamos el óbice procesal estimado por la juzgadora "a quo", la Sala deberá resolver el fondo del asunto de la demanda reconvencional asumiendo la posición del juzgador de primera instancia. Por razones sistemáticas, ese examen se efectuará tras examen de la impugnación de la sentencia.

IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA FORMULADA POR HIJOS DE DIONISIO SANCHEZ, S.L.

TERCERO: LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO Y DEVOLUCIÓN DE LA MERCANCÍA. -

1.- El impugnante expone que no es objeto de impugnación la desestimación de su pretensión relativa a daños y perjuicios porque admite que en el marco de la demanda no fueron establecidas las bases para una posterior liquidación de los daños. Esto no obstante, advierte que tales daños y perjuicios sí están acreditados en el marco de su defensa ante la reconvención formulada por PEDRO DIEGO.

2.- HDS sí impugna la desestimación de la pretensión primera, relativa a la declaración de que el producto entregado para la maquila es propiedad de HDS. En realidad, aunque formalmente es una pretensión separada, lo cierto es que sustantivamente no tiene autonomía propia, sino que es un puro antecedente de las dos pretensiones que se plantean a continuación. No en vano, PEDRO DIEGO nunca ha negado esa propiedad ni HDS menciona que tal propiedad hubiera sido cuestionada de un modo u otro.

3.- Las dos pretensiones a las que nos enfrentamos son las siguientes: (i) la resolución de los contratos suscritos entre las partes; y (ii) la autorización para la retirada de la mercancía.

4.- Ciertamente, las partes convinieron de común acuerdo la retirada de la mercancía y tal acuerdo fue homologado por el juzgado. Sin embargo, debemos subrayar que esa retirada fue cautelar, previo depósito de una caución de 100.000€. Es decir, las partes no pretendieron resolver el litigio de un modo definitivo, sino que alcanzaron una solución provisional. Es evidente que la naturaleza perecedera de la mercancía controvertida así lo aconsejaba.

5.- No es aceptable, por tanto, la pretensión del impugnante, que quiere ahora atribuir un efecto definitivo al acuerdo alcanzado, cuando es obvio que no fue esa la voluntad de los interesados. Por consiguiente, carece de fundamento el motivo impugnatorio en cuya virtud se invoca infracción de los artículos 19, 21 y 216 LEC.

6.- La sentencia impugnada rechazó la resolución contractual pretendida por HDS porque no había abonado la liquidación correspondiente a los contratos celebrados entre el 5 de enero de 2018 y 12 de abril de 2018. La juzgadora subraya que el demandante reconoció que su importe ascendía a 106.772,93 €, aunque después pretendió que se redujera a 65.021,93 €.

7.- El impugnante critica ese razonamiento porque, según su criterio, nunca reconoció la existencia de un crédito a favor de PEDRO DIEGO. HDS aclara que lo que se efectuó en la demanda fue una estimación de la deuda, a la que a su vez habría que restar el resultante de la valoración de daños y perjuicios.

8.- Ciertamente, a fecha de la demanda estaba pendiente de abonar el precio correspondiente a los contratos celebrados entre el 5 de enero de 2018 y 12 de abril de 2018. Sin embargo, esta circunstancia no puede impedir por sí sola el éxito de la pretensión resolutoria si la parte reclamante ha estado dispuesta a cumplir lo que le correspondía ( artículo 1124 del Código Civil).

9.- En este caso, la Sala no observa una actitud de HDS renuente al pago. Si nos atenemos a la relación de 32 facturas que reclama PEDRO DIEGO, las dos primeras, de fecha 29 de diciembre de 2017, fueron saldadas en abril de 2018 mediante consignación en la cuenta del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Salamanca. Las otras 30 facturas no se emitieron hasta el 26 de noviembre de 2018. Cabe mencionar que en abril de 2018 la Tesorería General de la Seguridad Social cursó a HDS una orden de retención de los saldos existentes a favor de PEDRO DIEGO.

10.- Una vez emitidas las facturas de 26 de noviembre de 2018, lo que obstaculizó el pago no fue la actitud renuente al pago por parte de HDS, sino las discrepancias en cuanto a la liquidación de la deuda. No en vano HDS remitió un email en enero de 2019 a PEDRO DIEGO en el que, además de solicitar que desbloquease la entrega de la mercancía, se mostró favorable al pago una vez fuera liquidado el saldo final de común acuerdo.

11.- Por su parte, PEDRO DIEGO se mantuvo inflexible en el cobro de las 32 facturas mencionadas, tal como consta en los correos remitidos a HDS en fechas 14 de febrero de 2019 y 26 de abril de 2019. Únicamente aceptó una rebaja por retirada anticipada de mercancía en la primera de las comunicaciones, rebaja que desapareció después en la segunda de tales misivas.

12.- El cobro de las 32 facturas realmente no era procedente, lo que, de hecho, impidió alcanzar un acuerdo liquidatorio. Decimos que ese cobro era improcedente porque: (i) las dos primeras facturas, por importe de 10.605,04€, ya estaban saldadas, como hemos visto; y (ii) las diez últimas, por un importe total de 32.771,30€, carecen de cobertura contractual, tal y como denunció HDS en su contestación a la reconvención. En efecto, observamos que en las facturas núm. NUM003 hasta la NUM004 consta correctamente el precio establecido en el contrato (0,34 €/Kg fresco para paletas y de 0,42 €/kg fresco para los jamones). Sin embargo, a partir de la factura NUM005 hasta la NUM006, se facturan conceptos que no figuran en los contratos y que PEDRO DIEGO no ha justificado en modo alguno. Por tanto, solo resultaban admisibles las facturas números NUM003 a NUM004.

13.- A partir de todo lo expuesto, no podemos imputar a HDS una actitud renuente al pago, por lo que consideramos cumplida la premisa que permite ejercitar la facultad resolutoria. El siguiente paso consiste en analizar si PEDRO DIEGO incurrió realmente en los incumplimientos que HDS le imputa.

14.- El impugnante menciona al respecto el incumplimiento de la obligación de mantener los productos cárnicos en buen estado. Para acreditar ese incumplimiento, se mencionan los informes periciales firmados por don Cayetano. Cabe aclarar que el perito mencionado elaboró dos informes que obran en autos. El primero tiene por objeto valorar la corrección de la actuación de PEDRO DIEGO; y el segundo informe valora las pérdidas económicas sufridas.

15.- Tras la visita a las instalaciones de PEDRO DIEGO en fecha 25 de mayo de 2019, la conclusión alcanzada por el perito fue que los procesos de salazón y curación no habían sido adecuados, en esencia, por la ubicación de piezas en los pasillos de tránsito; por la incorrección y ausencia de control de los parámetros ambientales de temperatura y humedad; por la presencia de moho excesivo en las piezas; así como por haberse detectado acaro del jamón o "piojillo" del jamón en gran parte de la mercancía. A la hora de valorar los perjuicios, el perito estimó pérdidas que tasó en 585.160,75€, debidas a: (i) exceso de merma; (ii) necesidad de efectuar descuentos en el precio por su excesiva dureza del producto; (iii) por exceso de cala; (iv) y por piezas extraviadas.

16.- PEDRO DIEGO critica el modo de proceder del perito, porque la determinación de la dureza se hizo por palpación sin establecer un parámetro más objetivo. Asimismo, señala que las calas se hicieron sin contrastarlas con nadie, a pesar de que se basan en el olfato del analista, cuando frecuentemente se trata de aromas muy sutiles. Finalmente, indica que el muestreo enviado a laboratorio fue insuficiente, no contrastado y con posibilidades de sesgo (es decir, que se escogieran los jamones y paletas más perjudicados).

17.- Las objeciones que se plantean no impiden colegir la existencia generalizada de malas prácticas, lo cual constituye un incumplimiento suficientemente grave y relevante como para justificar la resolución del contrato.

18.- El propio informe pericial propuesto por la AC de PEDRO DIEGO, elaborado por Dª Brigida, Dª Adriana y D. Emilio, reconoce la existencia de deficiencias. Esos técnicos hicieron su visita el 17 de diciembre de 2019. Los peritos reflejan que el operario don Horacio les informó que en septiembre de 2018 se produjo una avería que impedía un correcto control de temperatura y humedad relativa en los secaderos. Esa avería determinó que los equipos no comenzaran a funcionar con total normalidad hasta el mes de julio de 2019.

19.- Examinados algunos secaderos, los peritos propuestos por la AC detectaron sobremaduración en los secaderos 3 y 16, sobre todo en el caso de las paletas. En relación al secadero 17, no observaron exceso de ácaros y moho en el momento de la visita, pero el operario les refirió que parte de las piezas habían sufrido una proliferación de esos ácaros y moho. Por ello, los peritos concluyeron que las piezas habían tenido una maduración anómala que redundó en el desarrollo de aromas deficientes y en un incremento de riesgo de coquera.

20.- La propia AC, en su informe provisional, resalta la necesidad de hacer inversiones en la planta. Resalta que PEDRO DIEGO tiene 25 secaderos, de los cuales nueve están inservibles. Expone que es necesario cambiar las baterías y los líquidos de estas nueve y que, además, es necesario realizar mantenimiento, pues cada dos semanas se estropean baterías.

21.- En vista de lo anterior, consideramos fundada la queja que HDS puso de manifiesto a PEDRO DIEGO en correos de fechas 29 de octubre de 2018 y 30 de enero de 2019, en que informó de la contaminación de la mercancía por piojillo.

22.- PEDRO DIEGO, por el contrario, resalta que las quejas de los clientes han sido mínimas, porque sólo han afectado a 27 paletas y 4 jamones, lo que representa un 0,01% de la mercancía despachada. Pero ese dato, por sí solo, no desvirtúa la prueba de cargo que la Sala considera suficiente sobre el incumplimiento grave de las obligaciones de PEDRO DIEGO. Por consiguiente, estimamos que la pretensión resolutoria debe prosperar, con efectos de 15 de mayo de 2019, tal y como fue requerido por HDS. Ello conlleva la devolución de la mercancía, tal y como también se interesaba en la demanda.

CUARTO: EXAMEN DE LA RECONVENCIÓN. RECLAMACIÓN DEL PRECIO DEL SERVICIO. -

1.- Hemos afirmado la competencia objetiva del juzgado para conocer de la acción de reclamación del precio que ejercitaron tanto la AC como la concursada por vía reconvencional. La Sala ha de examinar ahora esa pretensión asumiendo la posición del juzgador de primera instancia, tal y como ya hemos razonado.

2.- Hemos de partir de que la resolución del contrato se ha fijado con efectos del 15 de mayo de 2019, por lo que, en principio, PEDRO DIEGO tendría derecho a cobrar el precio convenido por los servicios efectivamente realizados hasta esa fecha.

3.- Ya hemos indicado que no es procedente el cobro de las 32 facturas reclamadas, sino tan sólo las facturas números NUM003 a NUM004, que totalizan un importe de 106.772,93€. Sin embargo, en la demanda se advertía que ese importe debía ser minorado en el importe del género retirado anticipadamente (-20.087,59 €, IVA incluido) y el importe del género pendiente de retirar a 15/05/2019 (-10.394,53 €, IVA incluido).

4.- Estos descuentos están expresamente previstos en el anexo contractual firmado el 24 de abril de 2018. En el email que PEDRO DIEGO remitió a HDS en fecha 15 de febrero de 2019 admitió la necesidad de efectuar esos descuentos. Incluso cuantificó su importe respecto por la mercancía retirada anticipadamente a 31 de diciembre de 2018 (21.928,91€) e igualmente admitió otro descuento si se retiraba mercancía a la fecha 15 de febrero de 2019 (22.485,43€).

5.- Por consiguiente, consideramos procedente efectuar el descuento por retirada anticipada de mercancía, que debemos cuantificar en las cantidades que HDS concretó en su demanda, pues PEDRO DIEGO ni la AC han justificado su incorrección. El total resultante asciende a 76.290,81€ (106.772,93 -20.087,59 -10.394,53).

6.- En la demanda, HDS también pretendía descontar la cantidad de 11.268,88€ por daños y perjuicios, más la valoración de daños y perjuicios de la mercancía pendiente de retirar. Esa valoración, efectuada posteriormente en el informe de don Cayetano, asciende 585.160,75€.

7.- La sentencia ahora recurrida denegó la pretensión de daños y perjuicios deducida en la demanda porque no habían sido determinados ni siquiera mediante el establecimiento de bases para su posterior liquidación. Ese pronunciamiento ha sido expresamente aceptado por HDS, tal y como ya hemos indicado. Sin embargo, HDS mantiene que debe considerarse acreditada la cuantía de los daños y perjuicios a los efectos de la reconvención.

8.- El defecto que la juez "a quo" advirtió, estaba vinculado a la forma de articular el suplico de la demanda, en la medida en que en el escrito rector se interesó un pronunciamiento sobre la existencia de daños y perjuicios sin concretar las bases de liquidación. Ese defecto de la demanda no es trasladable a la contestación a la reconvención, en la que HDS además de anunciar la presentación de un informe de valoración de perjuicios, se refirió en concreto a la existencia de los vicios microbiológicos, de aroma y humedad, que valoraba en más de 70.000€; a las pérdidas económicas por dureza de las piezas, por importe de 550.000€; al coste de tratamiento por piojillo exterior que afectaba a más de 17.000 piezas, por importe de 18.000€; y a las pérdidas por piojillo interior en más de 5.000 piezas, que ascendían a 350.000€. En el informe de don Cayetano, el importe de los daños y perjuicios se ha cifrado en 585.16,75€ por todos los conceptos.

9.- Los importes que se barajan en el informe pericial referido, por el concepto de daños y perjuicios, son muy superiores al precio del servicio de maquila pendiente de pago. El informe de don Cayetano ha sido combatido por PEDRO DIEGO por las razones que ya hemos referido, pero lo cierto es que la concursada no indica la repercusión que los defectos denunciados podrían tener en el resultado final de la valoración, ni ofrece de otro modo una valoración alternativa. Ello a pesar de que el informe propuesto a instancias de la AC admite la existencia de daños en las piezas. Apreciando en su conjunto estos medios de prueba, debemos concluir que el importe de los daños y perjuicios supera ampliamente al precio pendiente de pago.

10.- En los escritos de contestación a la demanda y reconvención que formularon PEDRO DIEGO y la AC afirmaron que el precio reclamado no se podía compensar con los daños y perjuicios porque no eran créditos compensables, a tenor de lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC)

11.- En la contestación a la reconvención, HDS, por el contrario, sí defendió la posibilidad de efectuar la compensación porque los respectivos requisitos habrían nacido con anterioridad a la declaración de concurso; o bien porque el crédito por los daños producidos sería contra la masa.

12.- Aunque la facturas que hemos aceptado (números NUM003 a NUM004) se confeccionaron materialmente con retraso, PEDRO DIEGO retrotrajo los vencimientos a los noventa días siguientes a la entrega de la mercancía, tal y como es de ver en el burofax remitido el 26 de abril de 2019. En todo caso, el nacimiento de la obligación es anterior a la fecha de la declaración de concurso (noviembre de 2018). En consecuencia, las mencionadas facturas se pueden compensar con los daños provocados antes de la declaración del concurso, dado que los requisitos de la compensación deben considerarse preexistentes al concurso.

13.- Los daños posteriores a la declaración de concurso darían lugar a créditos contra la masa y por tanto no estarían afectados por la prohibición de compensación ( SSTS núm. 170/2021 de 25 de marzo de 2021, que cita de la sentencia 181/2017, de 13 de marzo; 677/2020 de 15 de diciembre y 431/2019, de 17 de julio).

14.- Teniendo en cuenta que el importe de los daños y perjuicios es superior al precio del servicio pendiente de pago, no existe saldo a favor de PEDRO DIEGO, por lo que, en definitiva, su demanda reconvencional debe ser desestimada. Procede confirmar por tanto este pronunciamiento que se contiene en la sentencia recurrida, aunque sea por motivos diferentes a los apreciados por la juez "a quo".

QUINTO: COSTAS. -

1.- Las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por PEDRO DIEGO S.A. se imponen a dicha parte, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal.

2.- Dada la estimación de la impugnación de sentencia formulada por HIJOS DE DIONISIO SÁNCHEZ, S.L., no procede imponer a ninguna de las partes las costas de esta impugnación, sin necesidad de efectuar otras consideraciones.

3.- La estimación de la impugnación ha determinado la estimación parcial de la demanda, por lo que no imponemos a ninguna de las partes las costas derivadas de la mencionada demanda ( artículo 542.1 TRLC en relación con el artículo 394.2 LEC). En cambio, la desestimación de la reconvención da lugar a que debamos confirmar la imposición de las costas de la reconvención a los demandados-reconvinientes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación