Sentencia Civil 43/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 2573/2022 de 02 de febrero del 2024

PRIMERO. D. Antonio interpuso demanda de juicio ordinario contra VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GmbH por la que solicitaba la condena a la demandada a abonar al actor la suma de 13.405,58 euros en concepto de indemnización por el sobreprecio abonado en la adquisición del vehículo matrícula .... FMC, más los intereses legales producidos por la cantidad cobrada por la demandada en exceso, desde la fecha de pago, hasta la fecha de realización del informe pericial, y desde la realización del informe pericial, hasta la sentencia, con expresa imposición de costas.

La demanda se sustenta en la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio del 2016 por la que impuso una sanción a los principales fabricantes de camiones medios y pesados por varias conductas antitrust (Asunto AT 39824 Camiones). Se sancionó a los fabricantes, por una infracción por colusión sobre fijación de precios e incrementos de los precios brutos de los camiones en el Acuerdo EEE y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones, en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6.

Los hechos investigados se remontan al 17 de enero de 1997 y se extienden hasta 18 de enero de 2011.

Si bien el 19 de julio de 2016 se dio noticia de la Decisión de la Comisión Europea recaída en este asunto, no ha sido hasta el 6 de abril de 2017 cuando se ha publicado en la web de la Dirección General de la Competencia de la Comisión Europea una versión provisional no confidencial ni oficial de la Decisión.

De la alteración en la fijación de los precios en el marco de la libre competencia, resulta un daño para el conjunto de los adquirentes de esos productos, que será mayor o menor en función de cada caso.

La actora adquirió el mencionado vehículo por importe de 90.151,82 euros en fecha 09/11/2004. Para el cálculo del sobreprecio aporta informe pericial. El método de cálculo utilizado consiste en un método objetivo, a partir de un análisis del mercado del automóvil y del transporte; y aplicando índices públicos y oficiales obtiene definitivamente, el importe final de daños y perjuicios, analizando el caso concreto del vehículo y del adquirente.

SEGUNDO. La demandada alegó la indebida acumulación de acciones al introducir en el suplico la petición de que se declare improcedente el precio de adquisición, lo que parece hacer referencia a la nulidad del precio, junto a la acción de indemnización. Sostiene que ambas acciones, de nulidad del precio de la compraventa y de responsabilidad extracontractual son claramente incompatibles entre sí.

Subsidiariamente alega excepción de falta de legitimación pasiva ad procesum en relación con la acción de "nulidad del precio de la compraventa". VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE no fue parte ni en el contrato de compraventa ni en el contrato de arrendamiento financiero objeto de la acción de nulidad.

Alega también la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario por haber omitido la demanda como demandados a quienes fueron parte del contrato objeto de la acción de nulidad.

En su contestación a la demanda señala la demandada que la actora tiene la carga de probar que la conducta descrita en la Decisión provocó que sufriera un daño. La Decisión reconoce expresamente que la Comisión a efectos de sancionar la conducta no consideró si la conducta tuvo realmente efectos y tampoco necesitaba analizarlo.

En lo que respecta a la conducta, los hechos descritos en la Decisión consistieron principalmente en intercambios de información sobre precios y/o incrementos de precios brutos futuros.

La actora alega incorrectamente que un incremento de los precios brutos a consecuencia de la conducta infractora (sobre el cual no aporta ninguna prueba) necesariamente habría causado un incremento en los precios pagados por los clientes finales. Señala al respecto la contestación a la demanda que un incremento de los precios brutos no resultaría necesaria y/o automáticamente en un incremento de los precios netos. Los precios brutos eran una manera de ordenar la oferta de productos de Volvo/Renault pero realmente no representaban ni reflejaban los precios finalmente pagados por cada compañía local, distribuidor o cliente final en España. El Precio Neto al Distribuidor era el resultado de la aplicación de distintos descuentos al precio bruto aplicable al camión en concreto durante las negociaciones entre el distribuidor y la compañía local de Volvo/Renault. Además, las circunstancias individuales y particulares tenían un impacto significativo en el resultado de las negociaciones del precio entre el distribuidor y el cliente. Innumerables factores podían afectar al precio negociado y pagado por el cliente.

La parte actora no aporta información suficiente sobre el camión objeto de la presente reclamación. Al no acreditar el pago de ningún precio, ni el ejercicio de ninguna opción de compra, no puede asumirse sin más que el Demandante pagó un supuesto sobrecoste.

Señala también que el informe pericial aportado por la parte actora contiene serias deficiencias y no acredita que sufriera ningún daño, mucho menos los daños que reclama. Una comparación "simple" entre las tasas de variación de los precios de los camiones de la muestra elaborada por los peritos de la actora y del IPRI de fabricación de vehículos no resulta ser una metodología válida para la estimación de un presunto sobreprecio.

Los peritos de la actora, para su escenario "con infracción" no emplean los precios de transacciones para todo tipo de camiones medianos y pesados, sino simplemente una muestra seleccionada de camiones de 18tn (pesados), para los que obtienen un promedio anual, sin tener en cuenta características, opciones y/o complementos de los mismos, factores todos ellos clave del precio final de los camiones. La muestra de 687 camiones de 18tn empleada por los peritos de la actora no es representativa del mercado español de camiones medianos y pesados. Estaría descartando un gran número de camiones medianos y pesados de distintos precios, lo que implicaría que la muestra resulte ser del todo insuficiente y sesgada.

No es posible concluir, como hacen los peritos de la actora, mediante la simple comparación del crecimiento total de costes y precios experimentado en el periodo 2000 - 2011 que los primeros crecieron más que los segundos y que, por tanto, las empresas no fueron capaces de trasladar un supuesto sobrecoste a sus clientes.

No se distinguen marcas y no presentan información alguna sobre si la muestra resulta ser homogénea para todo el periodo 1997-2011 o si, por el contrario, existen años para los cuales no se dispone de información.

Para su escenario "sin infracción", los peritos de la actora recurren al IPRI general de vehículos a motor, el cual está afectado por la evolución de los precios de distintos productos clasificados como vehículos a motor y que nada tienen que ver con los camiones medianos y pesados, tales como: motocicletas, coches, autobuses o camiones ligeros. Estos otros tipos de vehículos no son comparables con los camiones nuevos medianos y pesados dado que están afectados por otros factores de oferta, demanda y factores externos, que influyen en el comportamiento de los precios.

En caso de haber existido un sobrecoste, el mismo se habría visto minorado por el beneficio fiscal que le habría supuesto a la actora transportista.

Finalmente, el cálculo "del importe de los intereses que se han dejado de percibir debido al incremento de precio pagado" no es apropiado. El tipo de interés legal del dinero no debe utilizarse para capitalizar el supuesto daño.

La actora no tiene derecho a reclamar la cuantía reclamada en concepto de intereses. El derecho solo nace desde el momento en que se dicta Sentencia, por lo que la parte actora no tiene derecho a reclamar intereses desde la fecha de compra y el principio general in illiquidis non fit mora determina que no sea posible reclamar intereses más que, si acaso, desde la fecha de la demanda o primer requerimiento.

Alega la demandada la falta de legitimación activa para ejercitar una acción de daños. De los documentos aportados con la demanda se desprende que el camión objeto de reclamación no habría sido adquirido directamente por la parte actora, sino que se habría suscrito un contrato de arrendamiento financiero.

También alega que la acción ejercitada habría prescrito. La demanda formulada por la actora resulta extemporánea ya que se planteó el 28 de junio de 2019, cuando había transcurrido más de un año desde que se publicara la nota de prensa de la Comisión Europea que publicaba el resultado la Decisión adoptada por la Comisión Europea (Caso AT 39824-Camiones), de fecha 19 de julio de 2016, sin que las reclamaciones iniciales a las que hace referencia la demanda y que se adjuntan a la demanda sirvan a efectos de interrumpir la prescripción.

TERCERO. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil estimó íntegramente la demanda.

La sentencia rechaza la falta de legitimación activa.

Del contrato de arrendamiento financiero junto con la documentación técnica del vehículo, en concreto el permiso de circulación en el que figura como titular el demandante, acreditan que el demandante adquirió la propiedad del vehículo previo pago de la totalidad de las cuotas. Si bien es cierto que en el informe del vehículo de la DGT figura como actual titular D. Herminio, consta un anterior titular en fecha que coincide con el de la firma del contrato de arrendamiento financiero suscrito por el demandante. En cuanto al hecho de que en el contrato figure un segundo arrendatario ajeno al presente procedimiento, se debe tener en cuenta que el pedido del vehículo se efectuó únicamente por el demandante y que, en el permiso de circulación, consta el demandante como titular exclusivo, lo que lleva a concluir que el pago de las cuotas se efectuó por D. Antonio, con independencia de que el contrato de arrendamiento se firmara, adicionalmente, por una segunda persona en garantía del pago del precio. No desvirtúa tal conclusión el hecho de que no se hayan aportado las facturas de compra de los vehículos.

La sentencia rechaza la excepción de prescripción.

El día inicial del cómputo del plazo de prescripción debe situarse en el 6 de abril de 2017, fecha en la que se publicó la Decisión de la Comisión. Si bien el día 19 de julio de 2016, fecha en la que se dictó la Decisión, la Comisión publicó un comunicado de prensa, en dicha nota informativa la Comisión se limitaba a adelantar exiguamente los Destinatarios de la Decisión, un resumen de la infracción y las multas impuestas, por lo que los eventuales perjudicados por la infracción no disponían de todos los elementos fácticos y jurídicos para litigar a dicha fecha.

En relación a la interrupción de la prescripción señala la sentencia que el 5 de abril de 2018, el demandante dirigió un requerimiento notarial tanto a la sociedad demandada, VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL, como a su filial española, VOLVO AB. Por Diligencia de fecha 11 de abril de 2018, el notario que efectuó la reclamación extrajudicial hace constar la recepción de los acuses de recibo del requerimiento dirigido a VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL, debidamente cumplimentado. Asimismo, el Notario hace constar que AB VOLVO ha devuelto el envío. La aceptación del requerimiento por VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GMBH acreditan que dicho requerimiento llegó a conocimiento de la parte demandada, pues la firma del acuse de recibo supone su aceptación.

Por otro lado, consta (bloque documental 5) que la parte demandante que el 6 de abril de 2018 remitió un correo electrónico certificado a la dirección groupinfo@volvo.com. Asimismo, el 5 de abril de 2019 remite otro correo electrónico a la dirección online-communications@volvo.com. El envío de las notificaciones se cursó a través de la empresa por la empresa Eevidence, que certifica que todos los datos incluidos en el documento corresponden el e-mail enviado por fabe@reclamaatucamión.com, y confirma que el correo fue recibido por groupinfo@volvo.com. En el citado correo la parte demandante identificaba claramente el derecho que pretendía conservar (el derecho a la indemnización de los perjuicios que le corresponden como titular de un vehículo de la marca fabricada por la demandada y, en consecuencia, perjudicado por la infracción sancionada por la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2019) y la persona frente a la que se pretende hacer valer el derecho, motivo por el cual se considera válidamente interrumpido el plazo de prescripción.

La conducta sancionada.

De la descripción de hechos y la valoración jurídica de la conducta efectuadas en la Decisión, a las que el órgano judicial se encuentra vinculado en virtud de lo dispuesto en el artículo 16 del Reglamento 1/2003, se desprende que, entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011 la demandada, VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GMBH, participó, junto con el resto de los Destinatarios, todos ellos competidores, en una conducta de coordinación de los precios brutos de los camiones en todo el EEE. La parte dispositiva de la Decisión (artículo 1) proclama que los Destinatarios de la Decisión participaron en prácticas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutos. Complementa dicha parte dispositiva la descripción de la conducta y la valoración jurídica efectuadas en la Decisión y, en particular, el párrafo 81 que precisa que la conducta consistió en la coordinación de los precios brutos entre los Destinatarios de la Decisión de forma directa y a través del intercambio de información sobre los incrementos de precios brutos.

Concurrencia del daño.

En el caso que nos ocupa, la Decisión de la Comisión sanciona un cártel de coordinación de precios de larga duración (se ejecutó durante el periodo comprendido entre el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011) y que afectó todo el mercado europeo, lo que constituye un importante indicio de que la conducta ha tenido un impacto negativo sobre los precios.

El sobreprecio se trasladó a los precios netos.

Existe una conexión entre el precio bruto y el precio de mercado, pues aquel es la base para calcular el precio neto de venta al público. Esta circunstancia, unida al hecho de que el aumento del precio bruto va típicamente asociado al aumento del precio neto de los productos, constituye un primer e importante indicio de que el incremento de los precios brutos se trasladó a los precios netos de los camiones. Por ese motivo, aunque el precio neto se vea influido por los descuentos, por las negociaciones entre las partes o por otros factores, en ausencia de prueba en contrario, se debe concluir que una subida en el precio bruto necesariamente se va a trasladar o repercutir al precio neto a pagar por el consumidor final.

Se refiere a continuación la sentencia al informe aportado por la parte demandada.

Dicho informe llega a la conclusión de que no existe evidencia alguna de daño, obviando los indicios de signo contrario extraídos de la Decisión y, sobre todo, la regla empírica apuntada según la cual en un cártel de larga duración altamente improbable la inexistencia de un sobreprecio. La parte II del informe distorsiona y contradice abiertamente la Decisión de 19 de julio de 2016 señala que la Comisión Europea descarta la probabilidad de efectos coordinados.

Adicionalmente, el método y los datos empleados por el dictamen pericial presentan las siguientes objeciones:

a) utiliza los precios netos de venta a los concesionarios. Resulta absolutamente injustificado que únicamente se utilicen los precios de venta a los concesionarios, máxime si se tiene en cuenta que la demandada tiene a su disposición información sobre precios brutos, así como los precios netos de venta al consumidor final (o, al menos, la posibilidad de obtener dicha información);

b) utiliza datos sobre ventas de camiones de los años 2003 a 2016, prescindiendo de los cinco primeros años del cártel (1997 a 2002) de forma injustificada;

c) realiza un análisis utilizando el método "antes y después" tomando de referencia como periodo posterior los años 2012 a 2016. Puesto que el dictamen pericial es de mayo de 2020, hubiera sido deseable que el análisis se extendiera más allá del año 2016. Emplear el método "antes y después" tomando como referencia los cuatro años inmediatamente posteriores a la finalización del cártel, resulta insuficiente puesto que, en ausencia de análisis de contraste, debe presumirse que los efectos del cártel no desaparecieron de forma drástica y por lo tanto, los precios seguían afectados por la coordinación que experimentaron durante los catorce años anteriores del cártel no desaparecieron de forma drástica y por lo tanto, los precios seguían afectados por la coordinación que experimentaron durante los catorce años anteriores. A su vez, y dado que la Decisión constata que los intercambios de información comenzaron en enero de 1997, debería haberse efectuado un análisis del periodo inmediatamente anterior al comienzo de la conducta de intercambio de precios.

Señala la sentencia que la relación de causalidad entre la conducta sancionada y el daño reclamado en el presente procedimiento aparece justificada por lo expuesto.

Se refiere a continuación al método empleado por el informe pericial de la parte actora (LBL Partners).

a) la variación de precios en el mercado afectado por el cártel se ha calculado partiendo de una base de datos propia de vehículos de 18.000 kg. de MMA, que considera representativa. En el acto del juicio el perito clarifica que, partiendo de 1.900 facturas de sus clientes, elaboraron una muestra aleatoria integrada por unas 1.000 observaciones de las que, tras eliminar las que se repetían se quedaron con 687 observaciones.

Para valorar la evolución de precios en el mercado de camiones, y dado el constante cambio de modelos en cortos espacios de tiempo que impiden disponer de una serie extensa en el tiempo, el dictamen pericial ha escogido una variable identificativa de los incrementos de precios: la evolución de la magnitud "€/CV" sobre el precio real en factura, dado que en el mercado afectado por la infracción, el coste del camión es proporcional a la potencia (CV) para la misma MMA (masa máxima autorizada), sin influencias de tipos de carrozado y accesorios en el estudio de los de 18.000 MMA, que, a su vez, es un segmento de gran peso específico dentro del mercado.

b) examina la variación de precios en un mercado comparable no afectado por el cártel utilizando la evolución del IPRI FAB.V.M. Concluye que el IPRI del sector CNAE 2910 Fabricación de vehículos a motor (IPRI FAB.V.M.) constituye un comparable muy adecuado para estimar la evolución de precios en un mercado no afectado por el cártel y sujeto a condicionantes de demanda y oferta similares al del mercado de camiones de más de 6 toneladas.

c) partiendo de las anteriores variables, calcula el diferencial entre la variación de precios en el mercado afectado por el cártel según su base de datos y la variación de precios según el subíndice IPRI FAB.V.M. desde el inicio de la conducta infractora hasta el año 2011 y llega a la conclusión de que el cartel sancionado por la Comisión ocasionó un sobreprecio medio del 10,84 %. En el caso que nos ocupa, el vehículo se adquirió en el año 2004, por lo que el demandante habría abonado un sobreprecio del 14,87 %.

Reconoce la sentencia que el método empleado presenta una serie de objeciones. Por un lado, no individualiza variables que afectan al precio de los camiones como por ejemplo el tipo de camión y la marca, las características concretas del camión (modelo, peso, motor); equipamiento del camión (sistema de información, asistencia en carretera); costes de producción. Por otro lado, en lo que respecta a la elección del mercado o producto de comparación, la guía práctica exige que se opte por productos muy similares, como podría haber sido el mercado de los camiones ligeros y, sin embargo, elige una variable, el IPRI. FAB.V.M., que engloba todo tipo de vehículos a motor. Por último, no tiene en cuenta que pueden existir factores que pueden afectar al mercado comparable y no al mercado de camiones y a la inversa, por ejemplo, la introducción de una nueva tecnología. Sin embargo, a pesar de dichas debilidades, lo relevante es que el informe llega a una conclusión sobre cuál habría sido la evolución de los precios en ausencia de la conducta de coordinación de precios que resulta fundada desde un punto de vista técnico, se adecúa a los hechos que sustentan la infracción y arroja un resultado razonable. Las conclusiones del informe pericial aparecen corroboradas por la evidencia empírica existente en la literatura económica y financiera sobre los efectos en el mercado de las conductas anticompetitivas y plasmadas tanto en la Guía práctica como en la sección 4ª del informe Oxera. El informe pericial LbL concluye que el cártel ocasionó un sobreprecio medio de 10,84%, con una horquilla de sobreprecio de un mínimo del 1% y un máximo del 16, 60 % (en función del año en el que se verificó la adquisición del vehículo); cuantificación que se encuentra dentro de las anteriores magnitudes estadísticas del informe Oxera.

En relación a la hipotética repercusión del sobreprecio, señala la sentencia que la parte demandada se limita a contradecir los argumentos esgrimidos en la demanda con carácter preventivo en contra de la defensa del passing on, pero no articula una defensa del passing on, justificando la existencia de una repercusión del sobreprecio, así como el porcentaje de repercusión, ni ha practicado prueba al respecto.

Finalmente, en lo que respecta a la aplicación de intereses, considera la sentencia que se ha de reconocer al demandante el derecho a que se le abonen intereses desde la fecha de adquisición del vehículo, momento en el que se pagó el sobreprecio y a partir del cual la parte demandada debe a la perjudicada el daño cuyo importe ha sido objeto de concreción en la sentencia.

CUARTO. Recurso de apelación interpuesto por VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GMBH.

Se refiere el primero de los motivos del recurso a la interrupción de la prescripción.

Señala que la demanda de conciliación de 2018 contra AB Volvo Penta Europe no sirvió para interrumpir el plazo de prescripción contra VGTCE. Es decir, incluso asumiendo que el inicio del cómputo del plazo debe colocarse el 6 de abril de 2017, la acción deducida en la demanda debe considerarse prescrita. El 17 de julio de 2017 el Demandante dirigió el acto de conciliación contra una -inexistente- sociedad denominada "AB VOLVO (VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GmbH) y al domicilio de Volvo Group España, S.A.U. La entidad aquí demandada es VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GmbH, con domicilio en Oskar - Messter, STR. 20, Ismanin (Alemania).

Valoración del Tribunal.

Al margen de que el recurso prescinde de los actos interruptivos a los que se refiere la sentencia recurrida, lo que debería dar lugar a la desestimación del motivo, es preciso recordar lo establecido en la STJUE de 22 de junio de 2022, C- 267/2020, en cuanto declara que el artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva.

La aplicación de dicho plazo - artículo 10.3 de la Directiva y artículo 74.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en la redacción otorgada por el artículo tercero Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo - excluye cualquier posible prescripción.

QUINTO. El segundo de los motivos del recurso sostiene que el demandante no ha acreditado haber satisfecho el precio de los camiones objeto de reclamación y, por tanto, no se ha acreditado la existencia de daño alguno.

En relación al contrato de leasing señala que habría sido la entidad financiera (no la Parte Actora) quien habría adquirido el camión al concesionario. Mientras la Parte Actora no pagara todas las cuotas previstas en el contrato de leasing a la entidad financiera ni ejecutara la opción de compra (i) el precio del camión no podía entenderse satisfecho por la Parte Actora; y (ii) la Parte Actora no podía ser considerada titular de pleno derecho del vehículo. El contrato de arrendamiento financiero era insuficiente para acreditar el efectivo pago del precio del camión con cargo al patrimonio de la Parte Actora.

Valoración del tribunal.

Debemos advertir que lo que toma en consideración la sentencia para establecer que el vehículo fue adquirido por medio de leasing es el conjunto documental aportado por la demandante al respecto. Y establece, a la vista de dichos documentos, una conclusión acertada, pues no se requiere que la prueba del hecho adquisitivo se acredite necesariamente por una prueba directa referida al pago de las cuotas.

Tampoco podemos admitir que el leasing no constituya un instrumento de adquisición del vehículo por el arrendatario financiero desde que se adquiere por la financiadora.

Por otra parte, el perjuicio deriva de la adquisición misma, de la que resultan obligaciones para el adquirente, sin necesidad de acreditar el pago de cada una de las cuotas.

Desde la perspectiva económica, que es la que aquí interesa, el arrendamiento financiero es un modo de financiar la adquisición de un vehículo. En los vehículos adquiridos mediante contrato de leasing debe atenderse a la fecha de adquisición al distribuidor, puesto que lo relevante no es el momento en que se transfiere la titularidad del vehículo al arrendatario sino la perspectiva económica de la operación, al tratarse de una operación financiera. Un arrendamiento financiero, desde esa perspectiva, con sus consecuencias contables, es un contrato por el que se adquiere un activo, y esta adquisición la financia el arrendador, que conserva como garantía la propiedad del bien hasta que finaliza la operación. La naturaleza financiera del contrato se destaca en la STS 493/2017, de 13 de septiembre. Esta naturaleza explica que en el cálculo de las cuotas se tenga en cuenta, de una parte, el precio por el que la entidad de leasing compra el bien (de modo que una parte de la cuota se corresponde con la recuperación del coste del bien por la entidad arrendadora, excluido el valor de la opción de compra) y, de otra, la carga financiera exigida por la entidad. Añade la citada Sentencia que por su propio carácter de carga financiera esta parte de la cuota no puede identificarse con el pago del uso del bien porque no es una contraprestación de la cesión del uso.

En definitiva, el contrato de leasing constituye un medio de financiar la adquisición del vehículo y el precio fijado en dichos contratos permite determinar el importe por el que fue adquirido el vehículo a los efectos de establecer la indemnización que proceda.

SEXTO. El tercer motivo del recurso se sustenta en que la sentencia recurrida presume iuris et de iure la existencia de daños basándose en meras conjeturas y sin prueba terminante que apoye su razonamiento.

En primer lugar, debemos señalar que la sentencia no aplica ninguna presunción iuris et de iure.

Como establece la STS 923/23, de 14 de junio:

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que habrían pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción". En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia, el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto.

Añade el recurso que la Decisión no declara, ni mucho menos permite deducir, la existencia de un daño en forma de sobreprecio en el mercado afectado, o en los camiones comprados por el demandante

El recurso distorsiona el razonamiento de la sentencia recurrida, que no deduce sin más de la Decisión la existencia del daño como si de la misma en todo caso se derivase dicha consecuencia.

Como destaca la STS 924/2023, de 12 de junio, el Tribunal puede tener en consideración los hechos que refleja la Decisión para presumir el daño:

8.- Los hechos de los que parte el tribunal de apelación para presumir la existencia del daño y de la relación de causalidad son los hechos constatados en la Decisión. Las estadísticas, en tanto que relacionadas con las máximas de experiencia, han servido para establecer el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre esos hechos probados, en tanto que fijados en la Decisión, y el hecho presumido: que el cártel provocó el incremento del precio de los camiones objeto de los acuerdos colusorios.

Respecto a la existencia del daño concluye la citada Sentencia 924/2023 lo siguiente:

13.- Como conclusión de lo expuesto, aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina ex re ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma), el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

En consecuencia, la presunción de la existencia de daño que establece la sentencia recurrida resulta plenamente acertada.

SÉPTIMO. Se sustenta el cuarto de los motivos del recurso en que el informe pericial aportado por el demandante no formula una hipótesis razonable y por tanto no es válido ni para acreditar la existencia del daño ni su cuantía.

Ciertamente la propia sentencia recurrida refleja las debilidades del informe, que son relevantes en lo que se refiere a la cuantificación, y a ellas se refiere también la contestación a la demanda y el recurso. En primer lugar, por la muestra utilizada, que resulta limitada (por exclusión de datos), escasamente transparente y no refleja la necesaria homogeneidad (marcas u observaciones por anualidades) para establecer un porcentaje global de sobrecoste. La muestra empleada cambia considerablemente año a año (tanto en número de observaciones, como en las marcas y características de los camiones incluidos en su muestra), que hace que tales problemas de composición afectan a la ratio "valor/CV", considerando como sobreprecio la evolución creciente de dicha ratio.

En segundo lugar, por lo inadecuado que resulta conformar un escenario sin infracción con el IPRI general de vehículos a motor. La utilización como mercado alternativo de otro concebido a partir de la evolución del índice de precios industriales para la fabricación de vehículos de motor (IPRI) resulta muy deficiente como elemento de contraste, ya que para el cálculo de este indicador tiene gran influencia la evolución operada por otros vehículos - como el mercado de turismos y vehículos comerciales ligeros - de manera que la confrontación con el mercado relevante, que es el específico de camiones medios y pesados, afectado por el cártel, implica que se están contrastando factores notablemente heterogéneos.

Pero estas debilidades en orden a establecer una aproximación a la cuantificación, no determina que la demanda deba ser desestimada sin más.

Como señala la Guía Práctica (9):

Nada en esta Guía práctica debe entenderse como un alegato en contra del uso de planteamientos más pragmáticos, ni como una mayor o menor exigencia en cuanto al nivel probatorio o el nivel de detalles de los hechos presentados exigidos a las partes en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. En realidad, puede ser suficiente con que las partes presenten hechos y pruebas sobre la cuantía de los daños y perjuicios menos detallados que los métodos y técnicas abordados en esta Guía práctica.

Y la Comisión (CSWP, 2008, 198) ya advertía que el cálculo de los daños no puede convertirse en un ejercicio que haga prácticamente imposible o excesivamente difícil el derecho a la indemnización sobre la base de pretender alcanzar cuantificaciones exactas, por otra parte, imposibles cuando se trata de suposiciones o estimaciones. A ello se refiere también la Guía Práctica (17):

La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. No puede haber un único valor "verdadero" del daño sufrido que pueda determinarse sino únicamente las mejores estimaciones basadas en supuestos y aproximaciones.

El Libro Verde 2005 destacó las dificultades en la evaluación de los daños (CSWP 2005, 37). La Comisión se propuso ofrecer unos criterios de estimación para el cálculo de los daños que facilitaran el ejercicio de las acciones de responsabilidad y sirvieran de orientación a los tribunales (CSWP 2008, 199). A tal efecto, destacó que requisitos de cálculo de gran alcance podrían ser desproporcionados con respecto al monto del daño sufrido, y pueden constituir un obstáculo para presentar una demanda de daños y perjuicios antimonopolio y para obtener daños y perjuicios. Por lo tanto, la Comisión se comprometía a considerar la posibilidad de sugerir reglas simplificadas de estimación para ayudar al demandante a probar su daño (CSWP 2008, 200).

Hay que señalar también que los demandantes se encuentran en una situación más difícil para efectuar precisas aproximaciones a la cuantificación de los daños, no solo por las dificultades de acceso a los datos, sino también por el coste que supone un informe exhaustivo en reclamaciones de escasa cuantía. A ello también se refería la Comisión (CSWP 2008, 93) en relación a los demandados con bolsillos profundos ("deep pockets") dado que la amenaza de los costes que implica la reclamación puede servir para disuadir a los perjudicados.

Y así lo advierte la propia Guía práctica (8):

Pueden surgir excesivas dificultades para ejercer el derecho a solicitar la reparación de daños y perjuicios garantizada por la legislación de la UE y, por consiguiente, inquietud en cuanto al principio de efectividad, por ejemplo, por los costes desproporcionados o los requisitos excesivamente severos en cuanto al grado de certeza y precisión de una cuantificación del daño sufrido.

Por ello, la STS 924/2023, de 12 de junio, se remite a las facultades de estimación:

17.- La atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo. El apartado 82 de la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20, ECLI: EU:C:2022:494), al justificar la atribución al juez de estas facultades estimativas en el art. 17.1 de la Directiva, declaró que dicha norma tenía por objeto "flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción".

OCTAVO. El apartado quinto del recurso se refiere al informe KPMG aportado por la recurrente, y considera que la sentencia establece conclusiones distintas a las expuestas en él y con base en razonamientos incoherentes y contrarios a la lógica.

Expone el recurso que el informe KPMG realizó en la Parte I del informe pericial una comparación diacrónica temporal con el objetivo de contrastar científica y cuantitativamente la hipótesis de si cabe apreciar un sobrecoste en el precio pagado por los compradores de camiones en España como consecuencia de la infracción, con independencia de la interpretación que se haga de la naturaleza de las conductas sancionadas por la Comisión Europea . Se parte del precio de venta efectivo al concesionario menos determinadas provisiones. La información facilitada por el Grupo Volvo-Renault comprende el periodo que abarca desde enero de 2003 hasta diciembre de 2016.

En la Parte II del informe de KPMG se explica, a efectos meramente ilustrativos, que el resultado de la cuantificación del daño contenida en la Parte I del informe resulta compatible con las particularidades del mercado de camiones medianos y pesados en España y con el contenido de la Decisión.

Y se refiere el recurso a que el informe KPMG concluye que la infracción no tuvo efectos sobre los precios analizados en tanto ésta solo justifica la evolución de los precios en un porcentaje absolutamente marginal (0,69% de sobreprecio para los camiones Volvo del segmento de uso de "larga distancia" y un -0,27% de sobreprecio para los camiones Volvo de "distribución interregional", -0,76% para el segmento de "distribución regional" de Renault, de 1,63% para los camiones Renault del segmento de "larga distancia" y de 2,46% para el caso de Renault de "transporte estándar", cumpliendo perfectamente con los criterios establecidos en la Guía Metodológica de la Comisión Europea) y, además, no es estadísticamente significativa, lo que significa que además de ser poco o nada significativa ni siquiera el resultado alcanzado es estadísticamente plausible o si se prefiere verosímil.

Rechaza el recurso que se niegue la validez de un informe pericial técnicamente fundado solo porque su resultado conllevaría la desestimación íntegra de la demanda y, en su lugar, estimar la demanda cuando la Parte Actora no presenta una hipótesis razonable. El resultado del ejercicio econométrico de KPMG forma parte del derecho de la Demandada a refutar la presunción iuris tantum incluida en la Directiva (recordemos, no aplicable por irretroactividad) de que toda conducta contraria al Derecho de la competencia causa daños. Añade el recurso que es claro que el hecho de que un informe pericial dé como resultado un sobrecoste de 0% no implica per se, que el mismo sea inválido desde que el mismo se encuentre debidamente fundamentado desde un punto de vista científico. Mucho menos se puede entonces desechar el informe pericial presentado por KPMG el cual tiene resultados del ejercicio econométrico realizado superiores al 0%.

Valoración del tribunal.

Debemos señalar en primer lugar que el Informe KPMG concluye que el precio que hubiera pagado la Actora en ausencia de infracción es materialmente el mismo que el precio efectivamente pagado y, por consiguiente, no existe daño alguno sobre la Actora.

Y establece que "entendemos que el resultado de nuestra cuantificación de los efectos de la infracción, que concluye que ésta - con independencia de su naturaleza - no habría tenido efectos en los precios, es perfectamente compatible con el contenido y alcance de la Decisión, y con el resto de evidencia disponible [...]"

Y, pese a manifestar el informe que resulta independiente de la evaluación de la naturaleza de las conductas sancionadas, la anterior afirmación se sustenta, entre otras razones, en que: "La naturaleza económica de la infracción sancionada en la Decisión consiste principalmente en intercambios de información sobre los precios de lista brutos. En este sentido, la Teoría Económica es concluyente sobre los efectos competitivos de un intercambio de información, dictaminando que estos son ambiguos y que solo bajo condiciones muy restrictivas puede presumirse que los mismos puedan producir un efecto sobre los precios (Sección 6)."

Tampoco aceptamos esta afirmación del Informe KPMG que sirve de contraste a la conclusión, ni en la naturaleza de la conducta sancionada por la Decisión, ni en que los intercambios de información sobre precios no incidan en éstos.

Los precios pueden fijarse por otros medios más sutiles, como los intercambios de información a este respecto o del precio que se recomienda que apliquen los distribuidores, y pueden existir acuerdos "explícitos" sobre los incrementos, aunque para la existencia de infracción basta el intercambio de información o la asistencia a reuniones de este tipo (R. Wish y D. Bayley, "Competition Law", 2012, pp. 523 y 539-543).

Como se destaca en la Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01) (74):

Así pues, los intercambios entre competidores de datos individualizados sobre los precios o cantidades previstos en el futuro deberían considerarse una restricción de la competencia por el objeto a tenor del artículo 101, apartado 1 (58) (59). Además, los intercambios privados entre competidores relativos a sus intenciones en materia de futuros precios o cantidades se considerarán normalmente carteles y serán multados como tales puesto que, por lo general, tienen por objeto fijar precios o cantidades. Los intercambios de información que constituyen carteles no sólo infringen el artículo 101, apartado 1, sino que además es muy improbable que cumplan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo.

Este fin de los intercambios de información sobre precios es al que se refiere la doctrina citada, considerando este tipo de acuerdos como un instrumento de fijación de precios.

Generalmente, la información relativa a precios y cantidades es la más estratégica, seguida por la información sobre los costes y la demanda (apartado 86 de la citada Comunicación).

Como señala la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera) nº 1145/2021, de 17 de septiembre de 2021 (Rec. 5409/2020) , con cita de la anterior sentencia nº 1359/2018, de 25 de julio (Rec. 2917/2016), el intercambio de información estratégica permite conocer a las empresas el precio que se puede fijar, que se determina conforme a una competencia alterada por la conducta infractora, en cuanto se suprime la incertidumbre sobre el comportamiento en el mercado previsto por las empresas partícipes. Puede presumirse que dichas empresas han determinado efectivamente su comportamiento en el mercado basándose en la concertación y dicha presunción queda reforzada cuando las empresas han concertado su comportamiento regularmente a lo largo de un período dilatado ( STJUE de 4 de junio de 2009, C-8/08, apdo. 58).

Lo cierto es que el recurso pretende que el tribunal asuma las conclusiones del informe - sean cuales sean - sin valorarlas atendiendo a las circunstancias del caso, lo que supone que se admitan las conclusiones a partir de la aplicación por el informe KPMG de distintos factores sin tener en cuenta que los resultados pueden ser diametralmente opuestos según el método utilizado, su forma de aplicación, la muestra o las técnicas econométricas empleadas.

Nos encontramos ante un cártel que presenta una enorme heterogeneidad de productos afectados y que se extiende en un periodo muy prolongado, con las consiguientes variaciones y sustituciones de dichos productos.

En estas circunstancias, la STS 924/2023, de 12 de junio - entre otras - ha destacado la dificultad de utilización de los métodos a los que se refiere al Guía Práctica - lo que resulta aplicable a ambos informes periciales -:

Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros.

El periodo analizado en el Informe KPMG se inicia en 2003 y finaliza en 2016. La STS 946/2023, de 14 de junio, expone estos problemas añadidos en la aplicación del método diacrónico:

24.- Ahora bien, lo que sí compromete seriamente la eficacia probatoria del dictamen pericial aportado en esta litis por las demandadas es el hecho de que los datos que somete a su análisis comparativo y econométrico no pueden considerarse suficientes para alcanzar conclusiones fiables y plausibles en función del limitado periodo temporal que abarcan (2003 a 2016), y ello por dos razones. Primero, porque el punto temporal de arranque de esos datos se sitúa en una fecha (2003) muy alejada del momento de inicio de la infracción (1997), lo que supone que los posibles efectos sobre los precios de transacción acumulados en ese extenso periodo transcurrido entre el inicio de las prácticas colusorias y la fecha a que corresponden los primeros datos no han podido integrarse en el análisis. Lo que quiere decir que cualquier efecto sobre los precios que hubiera podido ocasiona el cártel en el periodo 1997-2003 se ha descontado del resultado final.

Y segundo, porque el método de comparación diacrónico exige comparar la evolución del mercado y de los precios en el "periodo colusorio" y el "periodo postcolusorio" y/o, en su caso, "precolusorio", es decir, en un periodo no afectado por el cártel. En este caso, no puede considerarse que esta premisa básica de ese método comparativo se haya cumplido, pues no puede considerarse, a estos efectos, como periodo exento de colusión el comprendido entre la fecha del 18 de enero de 2011 (en que concluye el periodo colusorio sancionado por la Comisión), y el 17 de julio de 2016 (fecha de la Decisión). Y ello porque, como declara la Comisión en el punto 102 de la Decisión, "dado el carácter secreto con el que se llevaron a cabo las prácticas objeto de la infracción, en el presente caso no es posible constatar con absoluta certeza que se ha producido el cese de la infracción. En consecuencia, es necesario que la Comisión condene a las empresas destinatarias de la Decisión que pongan fin a la infracción (en caso o en la medida en que no lo hayan hecho todavía) y que se abstengan de concluir o participar en cualquier acuerdo o práctica concertada que pueda tener por objeto o efecto idéntico o similar". Y en su parte dispositiva (art. 3) ordena: "Las empresas mencionadas en el artículo 1 deberán poner fin inmediatamente a las infracciones indicadas en el citado artículo, en la medida en que no lo hayan hecho todavía. [...]". Abunda en esta consideración la advertencia que se contiene en el apartado 44 de la Guía práctica de la Comisión sobre las posibles dudas que pueden surgir "en cuanto a si el periodo inmediatamente posterior al término de la infracción no ha resultado afectado por el comportamiento contrario a la competencia. Por ejemplo, cuando hay cierta demora hasta que las condiciones del mercado vuelven al nivel de cuando no había infracción, utilizar datos del periodo inmediatamente posterior a la infracción podría subestimar el efecto de la misma".

Todo lo cual impide, dentro de los límites de la revisión de la valoración hecha en la instancia de una prueba pericial propios de este recurso extraordinario, considerar irrazonable o arbitraria la decisión de la Audiencia de negar efecto probatorio y capacidad de formar la convicción del juzgador al citado informe pericial de las demandadas.

Puede comprenderse que el método en sí, la forma en la que se apliquen los métodos, las muestras utilizadas o las técnicas empleadas permite obtener resultados muy diversos.

En realidad, el cártel no se proyecta sobre un único producto, sino sobre multitud de productos complejos, de muy diversas marcas y de diversas características. Toda aproximación al sobrecoste debería referirse a los concretos vehículos adquiridos y a sus características, puesto que se trata de determinar el efecto del cártel sobre una concreta transacción. Y ese efecto se pretende fijar de una manera estandarizada o "global", lo que facilita reclamaciones - o defensas - en masa, pero desdibuja o distorsiona lo que debe constituir el objeto de la indemnización. Por otra parte, la estandarización de un sobrecoste requeriría una muestra compuesta por un número muy elevado de transacciones reales a fin de asegurar los resultados de esa cifra "global" en modo de porcentaje aplicable a cualquier adquisición.

Esto hace que los resultados que se obtengan puedan variar enormemente atendiendo a la muestra utilizada, el método empleado o las técnicas econométricas aplicadas. A medida que el cártel afecta a más productos de muy diversos fabricantes y que éstos productos son complejos, las hipótesis de cuantificación que puedan formularse se incrementan exponencialmente. Por eso, las conclusiones pueden ser radicalmente distintas o pueden obtenerse muy diversos resultados.

Y genera una evidente incertidumbre sobre la cuantificación.

Pero lo que hemos rechazado en todo caso son las conclusiones que establece el informe aportado por la recurrente, por absurdas y carentes de lógica alguna.

La principal debilidad del informe es precisamente la conclusión que extrae, atendiendo a la naturaleza de la infracción, lo que genera dudas sobre la aplicación del método seleccionado, la muestra utilizada, el análisis de regresión o las variables empleadas.

Debemos partir de la experiencia empírica y de la doctrina sobre los cárteles de fijación de precios (no de mero intercambio de información, aunque el intercambio de información es también un modo de fijación indirecta de precios). También de los documentos de la Comisión reseñados sobre las características de estas conductas. Los cárteles producen efectos sobre los precios, y ese es precisamente el objetivo de estas conductas.

Para apartarse de estas conclusiones deben existir unas circunstancias excepcionales y generalizadas que no aparecen aquí, sin perjuicio de que cada mercado tenga características específicas.

Pero es que las conclusiones expuestas se refuerzan además teniendo en cuenta la conducta infractora en este caso.

Concluir que un cártel tan prolongado en el tiempo y de tal extensión objetiva y subjetiva, que se refiere a los principales fabricantes de los vehículos afectados y que tiene por objeto la fijación de precios, entre otros aspectos que igualmente inciden sobre los precios, no ha ocasionado sobrecoste - hipótesis cero - o resulta insignificante, y que la infracción no tuvo efectos sobre los precios analizados, es sencillamente insostenible.

Una conclusión tan extrema como que no se han producido en ningún momento sobrecostes a lo largo de los años sugiere que la elaboración del informe presenta sesgos que dan lugar a resultados incompatibles con el principio de normalidad, con la teoría económica, con las evidencias empíricas y con las circunstancias del caso (naturaleza de la conducta, que incluye la fijación directa o indirecta de precios y extensión temporal, espacial, subjetiva y objetiva del cártel).

Así lo entiende también el Tribunal Supremo en su Sentencia 948/2023, de 14 de junio:

En este caso, se suma a la prolongada duración del cártel su amplia extensión geográfica y la elevada cuota de mercado afectada, lo que incrementa todavía más la dificultad de negar la existencia de un impacto negativo sobre los precios del caso concreto y correlativamente, hace más plausible y fundada la afirmación de su existencia.

Reitera dicha Sentencia la dificultad de obtener una cuantificación mínimamente precisa atendiendo a las características del cártel, según lo expresado en la STS 947/2023.

Pero más absurdo resultaría que el sobrecoste no se traslade a los precios netos, lo que implica que solo incide en los propios distribuidores de los fabricantes y que éstos asumen los sobrecostes, que no se trasladan al cliente.

Como señala la Guía Práctica (140), infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado y, por consiguiente, en sus clientes.

Cuando las circunstancias del caso - más que evidentes -, los estudios empíricos y la teoría económica coinciden en la incidencia del cártel sobre los precios no es posible admitir que el cártel no ha ocasionado sobrecostes. De hecho, la duración de la conducta y su extensión muestra que el cártel producía efectos sobre los precios, y que los operadores asumían el riesgo derivado de tal conducta por los beneficios que les reportaba.

No se trata, por lo tanto, de que un informe deba prevalecer sobre otro, sino de advertir que el informe que en este caso excluye todo tipo de perjuicio a lo largo de los años sienta unas conclusiones contrarias a la lógica y al principio de normalidad, sin que concurran circunstancias excepcionales que obliguen a apartarse de las conclusiones expuestas.

Y es preciso recordar que la conducta infractora se extendía también a precios netos, al margen de la repercusión de los precios brutos sobre los precios netos a comprador indirecto. Lo destaca el Tribunal Supremo al analizar la conducta - entre otras, STS 925/2023, de 12 de junio -.

NOVENO. Las dificultades de cuantificación expuestas, el rechazo del informe pericial aportado por la demandada y las relevantes objeciones al informe aportado por la parte demandante, que impiden apreciar el porcentaje establecido en el mismo, obligan al tribunal, no a establecer un determinado porcentaje como cuantificación precisa que el tribunal esté en condiciones de fijar, lo cual es imposible en todos estos casos (difícilmente el tribunal va a poder elaborar una hipótesis alternativa, y las facultades estimativas no consisten en esto), sino a reconocer el derecho del demandante a ser indemnizado al menos en el porcentaje de sobrecoste que consideramos que necesariamente se ha debido producir atendiendo a las características del cártel (extensión subjetiva, temporal y espacial), que venimos valorando en el cinco por ciento del precio. Por eso mantenemos como límite un único porcentaje en todos los casos.

A estas facultades de estimación se refiere la STS 949/2023, de 14 de junio:

23.- No deja de ser significativo que incluso en el caso Royal Mail/British Telecom, enjuiciado por el Competition Appeal Tribunal británico [CAT, Case Nº : 1290/5/7/18 (T)], en el que sí hubo un amplio acceso a los documentos de la demandada y a la información reservada del expediente de la Comisión y se aportaron detallados informes periciales elaborados por prestigiosos peritos, no ha sido posible la cuantificación exacta del daño con base en esas pruebas documentales y periciales y el tribunal ha debido recurrir a la estimación del daño, que ha fijado en un 5% del precio de los camiones.

24.- La conclusión de lo anterior es que la actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, en este caso y a la vista del estado de la cuestión y de la litigación cuando fue presentada la demanda, puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Y estando probada la existencia del daño, justifica que el tribunal haya hecho uso de facultades estimativas para fijar la indemnización.

Sostiene el recurso que la Sentencia recurrida concede la indemnización en concepto de intereses fijando el dies a quo del devengo en la fecha de la firma del contrato de leasing; no en el momento en que el demandante habría abonado el precio del camión litigioso.

Nos remitimos a lo expuesto sobre la adquisición efectuada a través de arrendamiento financiero. La valoración de la indemnización debe efectuarse atendiendo a la perspectiva económica de la operación y al principio de efectividad. Difícilmente puede sostenerse que no exista perjuicio desde la adquisición mediante arrendamiento financiero, al margen de que el adquirente ya asume desde el primer momento obligaciones pecuniarias frente a la entidad leasing derivadas de dicha adquisición y del coste de la financiación. En los vehículos adquiridos mediante contrato de leasing debe atenderse a estos efectos a la fecha de adquisición al distribuidor, puesto que lo relevante no es el momento en que se transfiere la titularidad del vehículo al arrendatario sino la perspectiva económica de la operación, al tratarse de una operación financiera. Un arrendamiento financiero, desde esa perspectiva, con sus consecuencias contables, es un contrato por el que se adquiere un activo, y esta adquisición la financia el arrendador, que conserva como garantía la propiedad del bien hasta que finaliza la operación.

La indemnización - según el porcentaje establecido - como deuda de valor, debe ser, en todo caso, convenientemente actualizada, como establece la STS 123/2015, de 4 de marzo.

Y, desde la perspectiva del Derecho de la Competencia, la Comisión advertía la necesaria aplicación de intereses (entendidos en sentido amplio como cualquier modo de actualización del valor de la indemnización), de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. La concesión de intereses, de conformidad con las normas nacionales aplicables, debe ser considerada como un componente esencial de la indemnización. El objetivo de los tribunales es asegurar que la víctima reciba el valor real de la pérdida sufrida. Por lo tanto, la referencia en la sentencia de 13 de julio de 2006, "Manfredi", asuntos acumulados C 295/04 a C 298/04, al pago de intereses debe entenderse que abarca todo el período desde el momento en que se produce el daño hasta que se paga efectivamente la suma de capital otorgada. (CSWP 2008, 187).

Ya la sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de agosto de 1993, dictada en el asunto C-271/91, "Marshall", declaró que la reparación íntegra no debe prescindir de elementos que pueden reducir su valor, como el transcurso del tiempo. Se trata de un elemento indispensable de la indemnización que debe fijarse conforme a las normas nacionales aplicables.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser parcialmente estimado. Procede revocar la sentencia recurrida y, estimando parcialmente la demanda, fijar como importe del sobrecoste el cinco por ciento del precio satisfecho por el vehículo adquirido, con sus intereses legales desde la fecha de adquisición hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, sin perjuicio de la aplicación de intereses procesales desde esa fecha y hasta el pago.

No cabe efectuar expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de las costas del recurso - artículos 394y 398 LEC -.