Sentencia Civil 200/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 338/2022 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada en la sección sexta del concurso de acreedores de la mercantil DMI PROMOCIONES, S.L. consideró fortuito dicho concurso, tras realizar las consideraciones que tuvo por convenientes en relación con la legitimación pasiva de los afectados y cómplice según las propuestas de calificación culpable de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, al hilo de su falta de legitimación pasiva aducida por la representación de la señalada como cómplice AUREN ABOGADOS Y ASESORES FISCALES MAD, S.L., descartando en definitiva la concurrencia de las causas concretamente aducidas para fundamentar la calificación culpable básicamente con sustento en la conclusiones derivadas de la pericial realizada por MUNT AUDITORES, S.L.P., ratificada por el perito D. Imanol, tras el análisis de la contabilidad y otra documentación acompañada al procedimiento.

Disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se interpuso recurso de apelación por la representación de la Administración concursal de DMI PROMOCIONES, S.L. que venía a invocar como motivos del recurso:

1º.- Nulidad de la sentencia recurrida por grave contradicción e incongruencia.

2º.- Y en cuanto al fondo:

a) Infracción por inaplicación de los artículos 164.1 y 165.1º LC sobre culpabilidad concursal. Error en la apreciación de la prueba documental (publica y privado-mercantil), pericial (valoración contraria a la sana crítica habiendo sido tachado el perito) y testifical de D. Jacobo (carencia de valoración).

b) Complicidad. El contable D. Miguel (trabajador de AUREN ASESORES, S.L.) como verdadero "administrador de hecho" de DMI. Infracción de los artículos 164.1 y 165.1º LC por error en la apreciación de la pruebas. Allanamiento parcial de los dos inculpados en relación a la falsedad del asiento contable de 34.800 € de fecha 16-07-2009.

c) Infracción de las reglas de la sana critica en relación con la valoración del informe pericial y la declaración del perito de D. Evaristo y Dª Genoveva.

Por cada representación de las apeladas se formuló oposición al recurso de apelación en los términos que constan en los correspondientes escritos, mostrando por su parte el Ministerio Fiscal apoyo al recurso y manifestando que seguía considerando lo que expuso en su informe de 4 de septiembre de 2013.

SEGUNDO.- En primer lugar, la parte apelante interesa la nulidad de la sentencia recaída en la instancia precedente por incongruencia en función de la grave contradicción en la que incurriría al señalar, en contra de la realidad de lo actuado, que la falta de legitimación pasiva de los señalados como afectados y como cómplice habría sido propuesta por la Administración Concursal.

Al respecto debe señalarse de inicio que la incongruencia es una infracción procesal que, en su caso, se comete en la sentencia por lo que, de apreciarse, no determinaría la nulidad de la resolución sino su revocación para el que el tribunal de apelación resuelva sobre las cuestiones objeto del proceso ( artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Aclarado lo anterior, y aunque la sentencia es desestimatoria de la pretendida calificación culpable y no puede desconocerse la reiterada doctrina jurisprudencial que, como regla general, rechaza la modalidad de incongruencia invocada cuando la sentencia es absolutoria, en el supuesto enjuiciado, en principio, sí podría apreciarse que concurriría el vicio de incongruencia al darse una de las excepciones contempladas jurisprudencialmente.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018, 23 de marzo de 2021 y 21 de junio de 2021, con cita de la de 21 de diciembre de 2015, recuerdan que: "(...) es jurisprudencia que "las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador" ( Sentencias 476/2012, de 20 de julio, y 365/2013, de 6 de junio). De tal forma que, como puntualiza esta última Sentencia 365/2013, de 6 de junio, "la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado".

Ahora bien, en el supuesto de autos no puede obviarse que la sentencia apelada fundamenta su decisión, tras el análisis de las concretas causas de culpabilidad aducidas por la Administración Concursal y en Ministerio Fiscal, considerando que no ha quedado probada la culpabilidad de ninguno de los demandados y, aunque expone erróneamente en el párrafo segundo del fundamento jurídico cuarto que "La Administración concursal en el acto del juicio de 22 de enero de 2019 alega la falta de legitimación pasiva de AUREN aportando nueva documental (documentos1, 1bis, 2, 2bis, 3, 3bis 1 y 2, 4, 5, 5bis, 6, 6bis.7, 8, 9, 10.1 1 10.13) y además basándose en los documentos 1 a 22 de la solicitud de concurso", esa concreta expresión que reitera más adelante al dar respuesta a la falta de legitimación pasiva aducida por AUREN ha de considerarse necesariamente como un mero error de redacción, que bien podría haberse subsanado de oficio o mediante la oportuna solicitud de rectificación de error material simplemente añadiendo la expresión "a" tras alega, a la vista de lo acaecido en el acto de la vista de 22 de enero de 2019 y puesto que otra interpretación conduciría al absurdo.

En todo caso, las consideraciones acerca de la legitimación pasiva tanto de los administradores solidarios como de la señalada como cómplice parecen venir propiciadas en gran medida por las manifestaciones ciertamente erráticas y novedosas del representante de la Administración Concursal en la vista de 22 de enero de 2019, en relación con lo sostenido en el informe de calificación, pues no puede dejar de observarse que, con ocasión de sustentar la legitimación pasiva de AUREN mediante su sucesión de la llevanza de la contabilidad tras GONZÁLEZ AÑÓN, S.L., parece replegar velas en lo sostenido en su momento en relación con D. Evaristo y Dña. Genoveva, administradores solidarios hasta el 4 de marzo de 2011 y personas de muy avanzada edad, para conferir la condición de administrador de hecho al tal Don Miguel y atribuir al nuevo administrador Don Jacobo la cualidad de mero "hombre de paja" en innovaciones de todo punto inadmisibles cuando además difícilmente se puede sostener la legitimación de AUREN respecto de una irregularidad contable datada con bastante anterioridad al momento en el que por la misma se asume la llevanza de la contabilidad.

TERCERO.- Así pues, aunque la decisión adoptada en la sentencia recurrida parece basarse en cierta medida en la falta de legitimación, no puede desconocerse que igualmente se realiza el correspondiente análisis sobre la concurrencia de las concretas causas de culpabilidad aducidas por la AC y el MF para, en atención a la prueba aportada en las actuaciones, proceder a su descarte y, así, basándose esencialmente en un dictamen pericial sobre cuya rigurosidad no podemos encontrar tacha, valorado conforme a lo previsto en el artículo 348 de la LEC de conformidad con la sana crítica, encontramos sólidamente fundadas las causas de desestimación en tanto que en relación con las supuestas irregularidades contables:

a) En relación con el saldo de 423.976,62 Euros de la cuenta NUM000 del socio con la sociedad a fecha 1 de enero de 2006, se encuentra su correcta contabilización partiendo del origen derivado de la venta del solar denominado "Matadero Viejo" del que restaban por abonarse los 448.880,44 euros del último pagaré con vencimiento el 10 de enero de 2006 proporcionándose por el perito la razonable explicación de que " teniendo en cuenta que el saldo que refleja la contabilidad a fecha 01/01/2006 de la cuenta NUM000 (cuenta corriente con socio) es de 423.976,62 euros y el importe del pagaré pendiente de cobrar por el Sr. Evaristo a esta fecha es de 448.880,44 euros, la diferencia es de 24.903,82 euros, por lo que consideramos que el pasivo que refleja la contabilidad a 01/01/2006 es razonable (saldo inferior a la deuda por dicha transacción) y está justificado en la operación de compraventa detallada anteriormente, pudiendo deberse la diferencia a transacciones de operaciones por importes no relevantes acontecidas en el ejercicio anterior."

b) En relación con el error contable respecto de la venta de una plaza de garaje por la DMI a la mercantil CEINTER, S.A. por importe de 34.800 Euros, además de acudir al principio de importancia relativa y situar que en su contexto la afectación en el pasivo total de la sociedad en el ejercicio de 2009 en un insignificante 0,76 %, no suponiendo afectación a la liquidez al ingresarse el cheque en la cuenta en IBERCAJA, se explica por el perito poniendo de manifiesto que "... la operación de venta de la plaza de aparcamiento fue contabilizada por error de la persona encargada de realizar su asiento contable como si de una aportación del Socio-Administrador se tratara (es decir, en el activo se apuntó el aumento de caja de la sociedad en 34.800 euros del precio que se obtuvo de la compraventa frente a un aumento del pasivo por el mismo importe en la cuenta corriente de la sociedad y el socio Sr. Evaristo). De este modo el saldo de la cuenta " NUM000- Evaristo" contenía a partir de este momento, un saldo a favor del Sr. Evaristo, superior en 34.800 euros a lo que debería de reflejar, aumentando por consiguiente el pasivo de la sociedad. (...) Asimismo, este error conlleva que no se reflejara en la contabilidad la disminución del activo de la sociedad equivalente a la venta de la plaza de aparcamiento. (...) Teniendo en cuenta que como consecuencia del error expuesto con anterioridad, el pasivo de la sociedad correspondiente al ejercicio 2009 y siguientes, se vio sobrevalorado en un importe de 34.800 euros, también debe considerarse que por el contrario el activo estaba sobrevalorado en la misma cuantía (dado que entró en la caja de la sociedad el importe del precio de 34.800 euros, pero no se apuntó la salida del garaje "Colmenar el Viejo")."

c) Y gravitando el cuestionamiento que se realizaba sobre la ampliación de capital por compensación de créditos sobre las irregularidades contables reseñadas, una vez acomodadas en sus justos términos por el perito de forma razonada y razonable, se desvanece el que pudiera sustentarse una calificación culpable con base en esas irregularidades, concluyendo el perito "En fecha 27 de octubre de 2011 se realiza una ampliación de capital de la Sociedad por valor de 494.632,96 euros, consistiendo esta operación en la transformación de la deuda que tenía la Sociedad con el socio-administrador en capital social. Citar que la diferencia entre los 463.464,63 euros y los 494.632,96 euros proviene básicamente del error del tratamiento contable del ingreso por importe de 34.800 euros que mencionábamos en párrafos anteriores más el propio saldo que queda en la cuenta contable NUM000.a dicha fecha de transacción (3.631,67 euros) (...) Citar que la capitalización por parte del socio Sr. Evaristo del saldo de la cuenta " NUM000- Evaristo" conlleva, al transformar deuda (exigible) en capital social (inexigible), que el anterior error no fue utilizado (y no podría serlo desde el momento de la capitalización el 27 de octubre de 2011) para sacar fondos de forma fraudulenta de la sociedad.(...) Que la consecuencia del error contable de 34.800 euros sobre el saldo utilizado para la transformación de la deuda que tenía la Sociedad con el socio-administrador en capital en la ampliación de capital de 27 de octubre de 2011 tampoco puede considerarse que ocasionara una falsa idea de la Sociedad a los acreedores. El error, de 11.168,33 euros tras la aportación de 24 de noviembre de 2011, asciende al 1,26% de la cifra de capital social al cierre del ejercicio 2011.".

Tampoco podía entenderse sólidamente fundamentada la concurrencia de culpabilidad por retraso en la solicitud del concurso y en tanto en el informe de calificación parece basarse más bien en que la sociedad DMI que en los ejercicios 2009 y 2010 la Sociedad estaría incursa en causa legal de disolución, por ser su patrimonio neto inferior a la mitad de la cifra de capital social, y no propiamente en estado de insolvencia que hiciera necesaria la solicitud temporánea del concurso y ya que no puede colegirse ese estado cuando resulta que el principal pasivo del concurso resultaba ser el crédito con privilegio especial de IBERCAJA, representativo del 97,39 % del pasivo de la sociedad a 31 de diciembre de 2011 y que no estaba vencido en el momento en que presentó la solicitud del concurso de acreedores.

De los datos contables en sí mismos considerados no puede tenerse por acreditada la concurrencia temporal de la insolvencia, entendida ésta como la imposibilidad de atender el pago regular de las obligaciones exigibles. A este respecto, la STS de 1 de abril de 2014 aclara que la concurrencia de la causa de disolución de reducción por pérdidas del patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social no determina por sí misma la insolvencia de la sociedad, pudiendo no concurrir ésta en cuanto aquella tuviera acceso al crédito, lo que implica que no estamos ante un concepto contable sino ante un concepto jurídico derivado de una situación de hecho.

Por tanto, la concurrencia de la citada causa de disolución no puede ser utilizada para tener por demostrada la insolvencia sin más prueba que la de aquella situación contable. Hay que recordar a tal efecto que lo que determina la declaración de concurso es la insolvencia de la sociedad y no la concurrencia de causa de disolución de la misma, sea cual sea ésta.

No constando la prueba específica de la situación de insolvencia, caracterizada por el sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones regulares, no cabe tener por acreditado el momento de existencia de la insolvencia que permita tener por incumplido el deber de solicitar el concurso.

CUARTO.- Finalmente, debe hacerse referencia a la multiplicidad de hechos nuevos que se introducen mediante el recurso de apelación, en relación con los hechos que fundamentaban en su momento la pretendida calificación culpable en el informe de la Administración concursal, en planteamiento novedoso que evidentemente ha de ser rechazado y que hacen referencia ahora a la inexistencia de ingresos por falta de ventas de viviendas, las manifestaciones en relación con que en las cuentas del ejercicio 2011 no constara la verdadera deuda hipotecaria a fecha 31 de diciembre de 2011 así como la presunta actuación dolosa con la que DMI actuó para la obtención de la escritura de novación del préstamo hipotecario de fecha 28 de septiembre de 2011, los antecedentes que ahora se destacan novedosamente sobre la memoria aportada con la solicitud de concurso relativos a que la obra finalizó el 10-08-08 sin ingresos (y con Pérdidas en el ejercicio de -308.824 euros), que en 2009 no hubo ingresos (y con Pérdidas de -211.863Ž19 euros) o que en 2010 se firmaron 12 contratos de alquiler y se ingresaron 45.082Ž64 euros (y se siguieron perdiendo 216.112Ž45 euros gastándose ilícita e indebidamente la concursada todas las Fianzas/Garantías prestadas por los arrendatarios, así como la novedosa mención para acreditar la insolvencia de DMI desde 2010 sobre determinados impagos a proveedores (en todo caso de escasa cuantía en relación con el pasivo).

Se trata de la introducción novedosa de hechos que en su momento no se alegaron en sustento de la propuesta de calificación, alterando con ello lo que fue el objeto del proceso, conformado en la primera instancia de acuerdo al contenido de las pretensiones y resistencias fijadas por las partes litigantes en los únicos momentos procesales oportunos para dicha cristalización del objeto procesal. Por tanto, tal invocación de hechos o cuestiones nuevas, no integradas en el objeto del proceso durante la primera instancia del mismo, sino traídas extemporáneamente en el recurso de apelación, a fin de aportar argumentos distintos de los analizados y rechazados por la Sentencia recurrida, supone una reacción tardía y oportunista de la parte, generada precisamente para tratar de esquivar, no de combatir, las objeciones advertidas por la resolución judicial en los argumentos originalmente articulados por la parte.

Por tal razón, ese planteamiento novedoso debe ser rechazado de plano por efecto de la prohibición de la "mutatio libelli", art. 412 LEC, por razones de tutela de los derechos de defensa. Pero además, respecto de la segunda instancia, en el sistema procesal español opera la denominada apelación limitada, que impide suscitar cuestiones nuevas que no fueron objeto debidamente introducido en la primera instancia. Cuando se habla, respecto al recurso ordinario de apelación, de novum iudicium no se hace referencia a una apelación plena que permita ampliar el ámbito de la segunda instancia, sino de un nuevo conocimiento respecto del asunto tal y como se conformó anteriormente en la primera instancia, revisio prioris instantiae, el cual ya no puede ser ampliado, aunque sí reducido, tantum devolutum quantum apellatum, lo que autoriza a limitar el nuevo conocimiento del asunto en apelación a los aspectos del objeto procesal únicamente recurridos por las partes, y no abrir la revisión a todos ( SsTS 3 febrero 1973, 6 junio 1978 y 25 febrero 1995 o 12 de septiembre de 2007 entre otras), además de infringir lo dispuesto en el art. 456 LEC.

Al respecto resulta contundente, en sede de calificación concursal, lo referido por la STS nº 203/2016, de 1 de abril (Recurso nº 2616/2013) cuando expone: "La Ley no sujeta el informe de la administración concursal, ni el dictamen del ministerio fiscal, a una formalidad específica. Pero como deben contener una solicitud concreta y las razones que justifican esta petición, que lógicamente se fundarán en una relación de hechos y en su valoración jurídica, la forma es equivalente a la demanda. Deben contener una propuesta clara de resolución ( art. 169.1 LC ), lo que permite relacionar estos escritos de alegaciones con la sentencia de calificación, pues ha de pedirse, en primer lugar, una calificación fortuita o culpable, y, en este segundo caso, lo que pretenden que recoja la sentencia de calificación culpable del concurso, conforme a los pronunciamiento previstos en el art. 172 (tras la Ley 38/2011 , también el art. 172 bis LC ): personas afectadas por la calificación culpable y, en su caso, los cómplices; tiempo de inhabilitación; pérdida de derechos en el concurso, obligación de restituir lo indebidamente percibido, indemnización de daños y perjuicios ocasionados por las conductas que motivan la calificación culpable, y la posible condena a los administradores (o liquidadores) para indemnizar el importe total o parcial de los créditos no satisfechos con la liquidación (actualmente, cobertura del déficit concursal).

Tanto el petitum como la causa petendi, conformada por los hechos y las razones jurídicas que justifican la concurrencia de la(s) causa(s) de calificación culpable y el resto de los pronunciamientos consiguientes, deben quedar claros en el informe y el dictamen que interesan la calificación culpable, pues con arreglo a ello se emplaza a la concursada y a las personas respecto de las que se pide sean declaradas afectadas por la calificación o cómplices, para que puedan comparecer y oponerse. Obviamente, estos "demandados" deberán contestar en función de la concreta calificación postulada y de las razones que la justificaban, de las que forman parte los hechos que las sustentan en la práctica, y no podrán ser juzgados por causas y hechos no alegados en el informe de la administración concursal o en el dictamen del ministerio fiscal. De tal forma que, a la vista del informe y el dictamen, con sus respectivos escritos de oposición se conforma el objeto litigioso, que, como ocurre en un juicio declarativo, impide que pueda ser juzgado algo distinto, a riesgo de incurrir en incongruencia la sentencia.".

Debe en definitiva desestimarse el recurso para ratificar lo decidido en la sentencia apelada.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se impondrán a la apelante las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,