Sentencia Civil 192/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 399/2023 de 02 de abril del 2024

PRIMERO. Alega el señor Leoncio como primer motivo del recurso de apelación por él interpuesto, su disconformidad con la guarda y custodia exclusiva establecida a favor de la madre, y la señora Fermina también como primer motivo del suyo, su disconformidad con el amplio régimen de visitas paterno-filial acordado en la instancia.

Estos motivos, que se van a examinar conjuntamente dada su conexión jurídica, deben correr distinta suerte resolutiva, estimándose sustancialmente el del señor Leoncio y desestimándose en consecuencia el de la señora Fermina.

1. Se basa la sentencia de instancia para establecer la custodia exclusiva materna únicamente en el hecho de que la hija menor de edad "presenta un nivel más alto de vinculación con la madre", según se infiere del informe pericial psicosocial elaborado al efecto.

2. De esta forma, resulta evidente que la resolución judicial recurrida acoge los presupuestos de dicho informe pericial, pero éstos no considera la Sala deban llevar a adoptar la medida de guarda establecida.

3. Efectivamente, se afirma en las conclusiones del dictamen que "la figura vincular de referencia para Tania ha sido la progenitora materna", pero también que "don Leoncio ha estado presente en la vida de Tania, manteniendo un papel activo". Asimismo se recoge allí que "en relación a las capacidades parentales, aunque pueda existir alguna diferencia puntual, ambos progenitores son adecuados para ejercer la guarda y custodia de la menor", que "ambas figuras parentales son importantes para el adecuado desarrollo y bienestar de Tania, no primando una por encima de la otra, considerando que las diferencias entre ambos pueden enriquecer más que perjudicar a la hija en común, no siendo ésta una causa justificable para limitar los contactos con uno o con otro", y que "la coparentalidad es una disposición parental en pro de compartir la responsabilidad del cuidado y atención de la hija menor".

4. Pues bien, después de recoger estas afirmaciones, el informe pericial las desconoce sobremanera al considerar que "en relación a las propuestas de guarda y custodia de ambos progenitores [...], aun no apreciándose dificultades en cuanto a un posible reparto de tiempos, entendemos [...] más sólida la organización materna sugiriendo su continuidad", y que "no obstante, y sin dudas sobre la buena vinculación paterno-filial, se podría contemplar el aumento de tiempos" (en relación a las visitas acordadas en el auto de medidas provisionales).

5. Entiende este Tribunal que las propias conclusiones técnicas antedichas han de derivar en el establecimiento de una custodia compartida, pues lo que desde luego no puede admitirse en derecho es que cuidado materno pasado pueda condicionar el paterno futuro durante el resto de la minoría de edad de la niña, como parece deducirse del informe en contra de sus propias manifestaciones acerca de la existencia de una coparentalidad responsable y del aumento de tiempos para el padre que propone (al final acogido por la misma sentencia de instancia).

6. El hecho de que la hija tenga mayor vinculación con su madre no significa que deba desecharse por ese sólo motivo la opción de la guarda conjunta. Si así fuese, difícilmente los Juzgados y Tribunales podrían haber acordado este sistema en alguna ocasión. Lo importante es atender al interés objetivo de la menor (artículo 2 de la LOPJM), máxime cuando en el propio dictamen se recoge que " Tania presenta buen concepto de ambos progenitores", que "no expresa dificultades de relación con ningún progenitor", y que "se encuentra adaptada en ambos entornos". Evidentemente, la mayor estabilidad que puede ésta gozar es la que proviene de la corresponsabilidad parental.

7. Por otro lado, el dato de que el padre resida en Valdemoro mientras que el colegio de la hija radique en DIRECCION000, donde también se encuentra el domicilio de la madre, no supone óbice alguno para el curso normalizado de la guarda compartida, pues aparte de no ser la distancia excesiva y contar ambas localidades con vías de comunicación excelentes, cualquier cuita o consecuencia material sobre el particular debe ceder ante el beneficio emocional que la relación con ambos progenitores representa para Tania.

8. En definitiva, no encuentra la Sala ningún dato objetivo en las presentes actuaciones que exija privar a Tania del cuidado y atenciones que en un régimen, como decimos, de corresponsabilidad parental pueden brindarle conjuntamente sus dos progenitores. De esta forma, no ha quedado constatada ninguna causa que determine la improcedencia jurídica de este sistema de guarda, que ha de entenderse según reiterada doctrina de nuestro Alto Tribunal -desde su sentencia de 29 de abril de 2013- como el régimen normal e incluso deseable. Es más, ha quedado probada la conveniencia de su adopción -como también exige el Supremo desde la sentencia de 15 de octubre de 2014- en base a los razonamientos recogidos sobre el particular en esta sentencia. Lo primordial, según ha quedado dicho, es atender al principio de protección del interés del menor ( SSTS 280/2017, de 9 de mayo, y 249/2018, de 25 de abril), que es precisamente lo que se persigue con la instauración de la custodia compartida.

9. En otro orden de cosas, no puede obviarse que para que pueda acordarse la guarda conjunta, exige el artículo 92.8 del CC que la solicite una de las partes, lo que efectivamente ha ocurrido en el presente procedimiento. El hecho de que el actor la peticionara en el acto de la vista cuando en su demanda solamente pedía la exclusiva a su favor, no puede entenderse ni como una alteración del suplico, ni como una petición extemporánea, sino más bien como la modulación de un efecto ya introducido en el debate procesal a través de la figura de la guarda y custodia genéricamente considerada. Además, la propia demandada solicitó la compartida subsidiariamente en su contestación a la demanda. Por otra parte, dada la naturaleza de la cuestión controvertida, que viene referida a una niña de 7 años de edad en la actualidad, el principio del interés del menor que campea por todo nuestro ordenamiento jurídico debe primar frente a un formalismo procesal que resulta desproporcionado entre el fin que intenta salvaguardar y la búsqueda y consecución del beneficio filial que impide. Asimismo, la introducción de la antedicha modulación por el actor en un momento posterior a su demanda, tampoco puede entenderse que haya causado indefensión alguna a la demandada más allá de la que ella ha querido voluntariamente asumir. De esta forma, habiéndose introducido el debate genérico sobre guarda en la demanda, modulándose el mismo hacia la custodia compartida en interés de la hija menor de edad, y habiéndose hecho en un momento procesal no causante de indefensión alguna a la contraparte (que incluso ya la tuvo en cuenta subsidiariamente en su contestación a la demanda), resulta procedente, como se ha hecho, entrar a conocer sobre el fondo de dicha pretensión.

10. Conforme criterio inveterado de este Tribunal, la forma de estructurar esta guarda conjunta con sus respectivas estancias en beneficio de la hija menor de edad ha de ser la que queda determinada en la parte dispositiva de la presente resolución, sin perjuicio de que las partes puedan alcanzar cualquier acuerdo distinto sobre el particular.

SEGUNDO. Alega el señor Leoncio como cuarto motivo del recurso de apelación por él interpuesto (dado que el segundo y el tercero quedan subsumidos en la estimación sustancial del primero) su disconformidad con la pensión alimenticia establecida judicialmente, y la señora Fermina como segundo motivo del suyo, también su disconformidad con la pensión alimenticia establecida judicialmente, así como con el porcentaje de pago de los gastos extraordinarios filiales.

Estos motivos, que se van a examinar conjuntamente dada su conexión jurídica, deben correr distinta suerte resolutiva, estimándose el del señor Leoncio y desestimándose el de la señora Fermina.

1. Ha quedado suficientemente acreditado en las presentes actuaciones que el actor percibe unos ingresos aproximados de 2.100 euros netos mensuales por 14 pagas, mientras que la demandada cobra una prestación por incapacidad permanente total para su profesión habitual de 532 euros netos al mes también por 14 pagas, teniendo posibilidad además de trabajar, como lo ha venido haciendo durante la tramitación del presente procedimiento, por lo que ha percibido un salario de unos 600 euros mensuales a media jornada. Por su parte, Tania acude a un colegio público teniendo los gastos propios de su edad.

2. Aunque consten en autos los menores emolumentos percibidos por la demandada en relación a los del actor, no puede obviarse que ello es debido al trabajo a tiempo parcial y no a tiempo completo desarrollado por aquélla. Lo cierto es que ha quedado acreditado que la señora Fermina ostenta una clara capacidad laboral para ocupar puestos de trabajo distintos a su profesión habitual de fisioterapeuta, amén de cobrar su correspondiente prestación social, de forma que la eventual diferencia salarial con el señor Leoncio no puede reputarse de sustancial a los efectos de implantar una obligación alimenticia expresa a cargo sólo de éste, debiendo hacer frente directamente cada progenitor a las necesidades ordinarias de Tania cuando se encuentre en su compañía y a las escolares por mitad ( SSTS 616/2014, de 18 de noviembre, 96/2015, de 16 de febrero, y, a contrario sensu, la 55/2016, de 11 de febrero , entre otras), como después se concretará en el fallo.

3. Por otro lado, es criterio inveterado de esta Sala (por todas, la sentencia 271/2019, de 26 de marzo) que si los ingresos de los progenitores, aunque sean desiguales, se revelan suficientes, como es el caso, para hacer frente a un porcentaje de pago paritario de los gastos extraordinarios, ha de acordarse así en atención a la excepcionalidad de estos abonos y a una idea básica de corresponsabilidad parental.

TERCERO. Alega el señor Leoncio como quinto y sexto motivos del recurso de apelación por él interpuesto su disconformidad con que la madre pueda retirar el ajuar doméstico y los bienes y efectos de carácter personal del domicilio familiar, y con que el domicilio de la menor sea el de la madre.

Estos motivos deben estimarse parcialmente.

1. Dada la guarda y custodia compartida establecida no resulta dable jurídicamente privar a la hija del ajuar familiar en el tiempo en que resida con su padre, máxime cuando la sentencia de instancia ha atribuido el uso de la vivienda familiar al demandante, lo que lleva aparejado también el de dicho ajuar conforme a una adecuada interpretación de lo dispuesto en el artículo 96 del CC.

2. No encuentra la Sala óbice alguno para que los bienes y efectos de carácter personal y profesional de la demandada puedan ser retirados por ésta de la vivienda familiar, y el hecho de que supuestamente los haya retirado ya no determina en modo alguno la improcedencia de lo acordado, sino en todo caso de su ejecución.

3. Por otra parte, dado el sistema de guarda establecido deviene procedente dejar sin efecto que el domicilio de la menor sea siempre el de la madre, sin que devenga necesario jurídicamente hacer pronunciamiento alguno al respecto.

CUARTO. Alega la señora Fermina como tercer motivo de su recurso el error en la valoración de la prueba en relación con la desestimación de la indemnización solicitada en virtud del artículo 1438 del CC.

El motivo debe desestimarse.

1. Efectivamente, una vez examinado el procedimiento, este Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba y la aplicación e interpretación del derecho efectuadas por la Juzgadora a quo sobre el particular apelado se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y la razón ( artículo 218.2 de la LEC), por lo que, aun pudiendo ser procesalmente objeto de revisión en apelación, deviene necesario respetarlas de conformidad al principio funcional de soberanía que las sustenta cuando no incurren en arbitrariedad o error patente alguno, como es el caso, máxime si se amparan en un ejercicio de inmediación directa, y no diferida como ocurre en alzada, siendo cuestión distinta e inane que tal apreciación no se comparta por la apelante, cuya pretensión sólo tiende a sustituir el criterio objetivo del órgano judicial por el suyo subjetivo de parte (por todas, la STS de 9 de junio de 2015, recurso número 1370/2013, que cita otras muchas, y la SAP de Madrid, Sección 10.ª, de 8 de mayo de 2017, recurso número 1163/2016).

2. Poco se puede añadir a lo argumentado sobre el particular en la sentencia de instancia. La reconviniente, con cualificación académica y actualmente de 42 años de edad, no se ha dedicado en exclusiva al trabajo para la casa durante la vigencia del régimen de separación de bienes, pues ha compatibilizado su dedicación a la familia con la realización de trabajos fuera del hogar, tanto por cuenta propia antes de sufrir el accidente origen de su incapacidad, como después por cuenta ajena, según ha quedado recogido ut supra. Además, resulta notorio que por lo menos al inicio de su largo proceso de recuperación no pudo ocuparse, no ya en exclusiva sino en modo alguno, del cuidado de la casa (por todas, la STS 136/2017, de 28 de febrero).

QUINTO. Alega la señora Fermina como cuarto y último motivo de su recurso el error en la valoración de la prueba en relación con la desestimación de la pensión compensatoria solicitada.

El motivo debe desestimarse, y con él, íntegramente el recurso por ella interpuesto.

1. Ha de tenerse por reproducido aquí, en evitación de repeticiones innecesarias, lo argüido en el punto 1 del anterior fundamento de derecho.

2. Hemos de partir, como se recoge en las SSTS 864/2010, de 19 de enero, del Pleno, y 153/2018, de 15 de marzo, de que las circunstancias enumeradas en el artículo 97 del CC "tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio [...], y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión". También actuarán como parámetros a fin de valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar o no el desequilibrio económico en un tiempo concreto, según la STS 622/2012, de 23 de octubre.

3. En este sentido, y en relación a las circunstancias aquí concurrentes de las consignadas en el artículo 97 del CC, ha quedado suficientemente acreditado en los presentes autos que la peticionaria de la pensión cuenta actualmente con 42 años de edad, teniendo reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual, por la que percibe una prestación social, pero pudiendo realizar otros trabajos, como lo ha venido haciendo; que tiene cualificación académica; que ha tenido una sola hija; y que su matrimonio ha durado 12 años.

4. El caudal y los medios económicos de uno y otro cónyuge como elementos integrantes esenciales del concepto del desequilibrio, han quedado constatados en el punto 1 del fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

5. Lo que desde luego no ha quedado constatado en autos es que la esposa perdiera como consecuencia de su dedicación parcial a la familia ninguna expectativa laboral legítima que no pudiera haber afrontado si hubiere querido o al menos intentado ( STS de 25 de septiembre de 2019). El hecho de que el actor pueda haber desarrollado su carrera y la demandada no, ha dependido del desgraciado accidente sufrido por ésta y no de otras causas distintas. De todas formas, no se ha probado circunstancia alguna que haya impedido a la demandada desarrollar otros trabajos diversos una vez recuperada de dicho accidente, tal y como al final ha realizado.

6. Pues bien, tras la ponderación global de toda esta coyuntura circunstancial, a sabiendas de que "la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges" ( SSTS de 10 de febrero de 2005, 5 de noviembre de 2008, 10 de marzo de 2009 y 19 de enero de 2010, entre otras muchas), no considera la Sala que exista en este caso el desequilibrio económico preciso que haga nacer el derecho a la compensación que se recoge en el artículo 97 del CC, lo que determina a su vez que devenga inane entrar a analizar los elementos que puedan repercutir en la cuantificación o temporalidad del mismo.

SEXTO. Alega el señor Leoncio como séptimo y último motivo del recurso su disconformidad con que no se condene en costas a la parte reconviniente a pesar de la íntegra desestimación de la reconvención planteada.

El motivo debe estimarse, y con él, parcialmente el recurso interpuesto por el actor.

1. El hecho de encontrarnos ante un proceso de familia no significa que no pueda condenarse en costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, como permite el artículo 394.1 de la LEC, con independencia de que no se haya actuado con temeridad o mala fe.

2. La resolución impugnada afirma que "se desestima íntegramente la demanda reconvencional" y que "dada la especial naturaleza de este procedimiento no procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas, ni respecto de la demanda principal, ni respecto de la demanda reconvencional", lo que entiende esta Sala vulnera lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC por las consideraciones que, sin ánimo de apurar todas las que el tema sugiere al Tribunal, se recogen a continuación: en primer lugar, porque la parte reconviniente ha visto rechazadas todas sus pretensiones, es decir, se ha desestimado la demanda reconvencional en su integridad; en segundo lugar, porque el Juzgado no ha apreciado dudas de hecho o de derecho, sino más bien certezas denegatorias; en tercer lugar, porque cuando se cumplen los requisitos antedichos, la imposición tiene carácter imperativo en ley ("se impondrán", dice el precepto); en cuarto lugar, porque las pretensiones desestimadas, esto es, la pensión compensatoria y la indemnización del artículo 1438 del CC, integran materias de libre disposición sobre las que el tribunal no puede pronunciarse de oficio; y en quinto lugar, porque precisamente por ello la naturaleza de tales pretensiones carece de especialidad alguna para enervar la condena en costas.

SÉPTIMO. Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el señor Leoncio no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada en relación al mismo, en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC.

A pesar de la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la señora Fermina, dada su unicidad (a diferencia de la dualidad habida en la instancia: "contestación a la demanda-demanda reconvencional") y teniendo presente que entre los motivos impugnatorios los había referentes al interés de la hija menor de edad, que es un tema siempre afecto a dudas de hecho, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada en orden al mismo, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente