Sentencia Civil 180/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 390/2023 de 02 de abril del 2024

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1.D. Eugenio presentó demanda ejercitando acción de responsabilidad extracontractual contra su ex pareja Dª Selena, con quien había estado casado desde 2003 hasta 2015, habiendo tenido tres hijos en común (de 15, 13 y 12 años). También dirige la demanda contra la abogada de la Sra. Selena, Dª Sayen.

Indicaba en la demanda, en síntesis, que su total desvinculación con sus tres hijos, provocada por la maliciosa y programada actuación de Dª Selena, mediante los hechos que describe en la demanda y ayudada por la codemandada, ha supuesto la vulneración de lo dispuesto en el art. 160 CC y merece la declaración de responsabilidad. Todo ello le ha ocasionado la pérdida de su derecho fundamental a la paternidad y el consiguiente daño moral, que cuantifica en la cantidad de 600.000 euros en el caso de su ex esposa, reclamándose para la otra codemandada, la cantidad de 60.000 euros.

La demandada Dª Selena negó los hechos alegados en la demanda, aportando copia del el Auto Núm. 24/2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Núm. 1 de Móstoles, de fecha 30 de abril de 2019, por el que se suspende el régimen de visitas en favor del padre. Alegó que el padre en ningún momento ha intentado comunicarse con sus hijos de ninguna forma, ni les ha incentivado para iniciar una relación paterno-filial y que desde la sentencia de divorcio ha desatendido sus obligaciones alimenticias y no ha hecho pago de ningún gastos extraordinarios, e impide cualquier actividad extraescolar que pretendan hacer los menores, viéndose obligada a iniciar los procedimientos correspondientes en reclamación del pago de la deuda que mantiene.

Por su parte, la codemandada Dª Sayen se opuso a la demanda, en síntesis, por cuanto su única relación con la codemandada fue la de asistirle en algunos de los conflictos judiciales suscitados entre actor y codemandada, en el exclusivo ámbito del ejercicio de las funciones que supone el ejercicio de la abogacía.

2. La sentencia desestima la demanda y para llegar a dicho fallo parte de los siguientes hechos no controvertidos en el proceso:

1º.-Que D. Eugenio y Dña. Selena han estado casados desde 2003 hasta el cese de la convivencia el 22 de abril de 2015. De la unión nacieron tres hijos - Florencia, Anyelo e Yerson-que cuentan, a la fecha de presentación de la demanda, con 15, 13 y 12 años de edad respectivamente.

2º.-Que el día 16 de enero de 2017 se dictó la sentencia de divorcio de medidas definitivas. La Sentencia acuerda el siguiente régimen de visitas:

"Por tanto se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre en relación con sus hijos menores Anyelo e Yerson:

a) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio en que serán recogidos, hasta el lunes por la mañana en el que el padre los reintegrará al centro escolar. Los días festivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana se añadirán al mismo pasando los menores el fin de semana con el progenitor al que le correspondiera.

b) Un día intersemanal, el miércoles desde la salida del colegio, hasta el jueves por la mañana a la hora de entrada en que los reintegrará al colegio.

c) Respecto de las vacaciones de verano, el padre disfrutará de la compañía de los menores el cincuenta por ciento de las vacaciones escolares de los mismos estableciéndose dos turnos que comprenden desde el último día de colegio en el mes de junio hasta el 31 de julio el primero y el segundo desde el 1 de agosto hasta el día de comienzo del curso escolar. Los turnos se repartirán de común acuerdo entre los progenitores y, si no hubiere acuerdo, los años pares elegirá el padre y los años impares la madre.

d) En las vacaciones de Navidad se establecen dos turnos coincidentes con la semana de Navidad y Año Nuevo, comenzando el primero desde el inicio de las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta las 18.00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo desde las 18.00 horas del día 30 de diciembre hasta el final de las vacaciones escolares en que en el caso del padre reintegrará a los niños al colegio. Los turnos se repartirán de común acuerdo, y si no hubiese acuerdo, los años impares elegirá el padre y los años pares la madre.

e) Las vacaciones de Semana Santa se distribuirán en dos turnos, siguiendo los criterios anteriores. Los turnos se repartirán de común acuerdo por los progenitores y si no hubiese acuerdo, los años impares elegirá el padre, y los años pares, la madre.

Los padres se informarán sobre la elección de los turnos de vacaciones con al menos un mes de antelación y concluidos los periodos vacacionales el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a los hijos en su compañía el último periodo vacacional, siguiendo de forma sucesiva. Las entregas y devoluciones de los menores se realizarán en el domicilio de la madre a través de terceras personas cuando no se realice en el centro escolar.

No se establece régimen de visitas para la hija menor Florencia pudiendo ver y estar con su padre cuando ella así lo manifieste.".

El régimen de visitas fue ratificado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, en sentencia núm. 930/2017 de 20 de diciembre (recurso de apelación núm. 485/2017).

3º.-Mediante auto núm. 24/2019 de fecha 8 de mayo dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer núm. 1 de Móstoles (autos núm. 18/2018), se acuerda la suspensión del régimen de visitas del demandante con sus hijos, encomendándose por el Juzgado la gestión de la situación a un Coordinador de Parentalidad de la Comunidad de Madrid. En la citada resolución se expresa que "se aprecia que, efectivamente, tras dos procedimientos contenciosos, varios procedimientos de ejecución de título judicial e incontables procedimientos penales habidos entre las partes, por razón de violencia de género y otros, no existe relación entre el padre y los hijos desde hace ya muchos años. Los menores Anyelo e Yerson, a quienes se refiere el presente expediente, de 13 y 11 años de edad, manifestaron en su exploración, su rechazo a las visitas con el progenitor. Rechazo que también manifestaron ante los profesionales que han emitido el informe psicosocial en este expediente, los cuales, pese a apreciar la conducta obstruccionista de la madre al desarrollo de las visitas con el padre, han desaconsejado el cambio de guarda y custodia a favor de éste, optando por la intervención con el grupo familiar a través de la DIRECCION000. Esta opción es lo que, en línea con lo informado también por el Ministerio Fiscal, se considera más adecuado para los menores. Aunque la madre haya obstaculizado las relaciones paterno-filiales, lo cierto es que el padre también parece carecer de las habilidades parentales necesarias para el manejo del conflicto. Así, por mencionar algún ejemplo, no sólo ha contribuido en buena medida a la litigiosidad entre las partes -litigiosidad que integra cuatro tomos del presente expediente-, sino que también frustró las visitas en el Punto de Encuentro, por el desacuerdo que surgió con la madre en cuanto al día que las visitas en él debían tener lugar. Por otro lado, dado el tiempo transcurrido sin que las visitas hayan tenido efecto y el miedo que dicen sentir los menores, no parece adecuado -tampoco lo consideran los técnicos-que siquiera temporalmente la guarda se entregue al progenitor... Los profesionales de esta fundación serán los que, mediante la interacción frecuente con los progenitores y los menores, puedan llegar a conocer en profundidad las causas por las que se ha llegado a esta situación y, por tanto, los que podrán determinar, con mejor criterio, cuáles son las medidas que deben adoptarse judicialmente para el restablecimiento de la relación paterno-filial, de lo cual informarán al Juzgado en los plazos señalados o antes, de ser posible y conveniente. Este coordinador actuará, entonces, como perito, con las funciones, facultades y obligaciones que se detallarán posteriormente en la parte dispositiva de esta resolución. Entre tanto, y hasta que el mencionado centro se pronuncie al respecto, se suspende el régimen de visitas que a favor del padre venía acordado".

4º.-Mediante Auto de fecha 10 de junio de 2019 dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer núm. 1 de Móstoles (autos de Ejecución forzosa núm. 8/2017) se acuerda desestimar la oposición realizada por la representación de D. Eugenio, acordando seguir adelante la ejecución instada por la representación de Selena por la cantidad de otros 15.918 euros de principal y otros 4.775,40 euros por intereses y costas del procedimiento, lo que hace un total de 89.110,8 euros de principal y de 20.947,32 euros de intereses y costas, sin perjuicio de su posterior liquidación. Con fecha 20 de noviembre de 2020 se dicta auto por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer núm. 1 de Móstoles (autos de Ejecución forzosa núm. 8/2017), en el que se tiene por ampliada la ejecución por importe de 24.448,60 € de principal, más 7.334,58 € presupuestados para intereses y costas, correspondientes a los nuevos vencimientos de principal e intereses, sin necesidad de retrotraer el procedimiento.

5º.- Con fecha 3 de julio de 2020 por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer núm. 1 de Móstoles se ha acordado, en el marco del Procedimiento Abreviado 2386/2018, la apertura del juicio oral y se tiene por formulada la acusación contra D. Eugenio por el delito de Abandono de familia; requiriendo al acusado para que en el plazo de un día preste fianza en cantidad de 11.550 euros para asegurar las responsabilidades pecuniarias que, en definitiva pudieran imponérsele, en cualquiera de las clases señaladas en los artículos 591 y 783 de la LEcr., con el apercibimiento de que de no prestarla se le embargarán bienes en cantidad suficiente para asegurar la suma señalada -documento nº 5 acompañado al escrito de contestación a la demanda presentado por la representación de Dña. Selena-

Y en cuanto a la valoración de la prueba, señala, en síntesis, que el resultado de la prueba evidencia un alto nivel de conflictividad desde el mismo comienzo de la ruptura matrimonial al que los tres hijos comunes no han sido ajenos. En definitiva:

"Como se ha concluido por los especialistas en psicología del menor y de la familia, con el aval de muchos años de trabajo en este campo, cuando se presentan conflictos con el cumplimiento del régimen de estancias y visitas por las reticencias de los hijos, la responsabilidad -que no la culpabilidad-suele ser compartida. Muy extrañamente es imputable la culpa a uno solo de los progenitores. Como expresa la citada SAP de Barcelona, Sección 12ª, de 31 de marzo de 2021 ( ROJ: SAP B 4279/2021 - ECLI:ES:APB:2021:4279 ), cuando el padre y la madre tienen predisposición a comprometerse por el bienestar de sus hijos en mantener una mínima vía de diálogo y respeto, desde luego, estos conflictos son fácilmente resolubles. No hay que olvidar que los hijos e hijas de padres divorciados suelen adquirir un grado de madurez a muy corta edad al tener que enfrentarse a un accidente grave en sus vidas, como es la ruptura de la relación entre sus progenitores. Si a ello se añade la natural rebeldía de la adolescencia y la primera juventud, y la tendencia a reivindicar sus derechos y a retar a sus progenitores, al igual que pasa con los maestros, es comprensible que surjan problemas que en absoluto deben solucionarse con actitudes rígidas y, ni siquiera, recabando la coacción legal por parte de los jueces".

3.La parte actora interpone recurso de apelación al que se han opuesto ambas demandadas.

SEGUNDO.- La Sentencia del Tribunal Supremo nº 512/2009, de 30 de junio y que la sentencia apelada extracta, establece lo elementos que deben concurrir en el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC en el ámbito familiar.

1.- La existencia de una obligación de responder de acuerdo con lo dispuesto en el art 1902 CC. Requisitos

El primero de ellos lo constituye la concurrencia de una acción u omisión en la que haya intervenido culpa o negligencia. En el caso examinado en dicha resolución, la madre se trasladó a vivir a los Estados Unidos, llevándose consigo al hijo común y privando de forma unilateral e injustificada al padre, pese a que se le había atribuido posteriormente la guardia y custodia, del ejercicio desde entonces de los derechos y deberes inherentes a la patria potestad. El Tribunal Supremo considera que esta actuación de la demandada constituye un acto contrario a derecho en un doble sentido, en primer lugar, impidiendo que el menor pudiera relacionarse con el padre, vulnerando así el art. 160 CC, y, en segundo lugar, oponiéndose a la ejecución de la sentencia que otorgaba la custodia al padre.

En este sentido, conviene recordar que el art. 160 CC dispone que los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161. Tampoco podrá (apartado nº 2) impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados.

2.- La existencia del daño:

"El problema de las relaciones entre los progenitores separados en orden a la facilitación de los tratos de quien no convive con los hijos cuya guarda y custodia ha sido atribuida al otro progenitor presenta problemas complejos, hasta el punto de que en diversas reuniones internacionales se ha venido manteniendo el principio de sanción al progenitor incumplidor para proteger no solo el interés del menor, sino el de quien no convive con el hijo.

El daño existe en este caso y no consiste únicamente en la imposibilidad de ejercicio de la patria potestad y del derecho de guarda y custodia, porque en este caso sólo podría ser reclamado por el menor afectado por el alejamiento impuesto por el progenitor que impide las relaciones con el otro, sino que consiste en la imposibilidad de un progenitor de tener relaciones con el hijo por impedirlo quien se encuentra de hecho a cargo del menor. Debe tenerse en cuenta además un nuevo elemento y es que el moderno derecho de familia rechaza la imposición coactiva de obligaciones que puedan limitar la personalidad de los individuos, por lo que aun cuando sea posible sancionar el incumplimiento de las obligaciones entre padres e hijos, se imponen modulaciones en interés de los propios hijos.

Este tipo de daños ha empezado a ser considerado en diferentes Tribunales como fuente de la indemnización. El Tribunal de Roma, en sentencia de 13 junio 2000 , en un caso de incumplimiento reiterado del derecho de visitas, condenó a la madre a indemnizar al padre por haberlo impedido y consideró que el derecho de visita del padre no guardador constituye para él también un verdadero deber hacia el hijo. Entendió que la madre debía satisfacerle los daños morales porque el padre no puede cumplir estos importantes deberes hacia el hijo, ni satisfacer su derecho a conocerlo, a frecuentarlo y educarlo, en razón y en proporción de su propio sentido de la responsabilidad, y del prolongado pero vano empeño puesto en ser satisfecho en dicho derecho.

La Comisión europea de Derechos Humanos, sin embargo, no condenó a Dinamarca en la resolución de 20 octubre 1998, por entender que no había habido violación de la Convención europea de Derecho humanos en el caso que las autoridades de un Estado suspenden el derecho de visita atendiendo al interés del menor. Pero el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala) condenó a Alemania (caso Elholz vs Alemania, sentencia de 13 julio 2000 ) por violación de los artículos 6.1 y 8 del Convenio Europeo , en un caso en el que los tribunales alemanes habían denegado al padre no matrimonial el derecho de visitas, sobre la base de la negativa de un hijo de cinco años, que sufría el DIRECCION001. Se dice en esta sentencia que "El Tribunal recuerda que el concepto de familia con arreglo a este artículo no se limita únicamente a las relaciones basadas en el matrimonio y puede englobar otras relaciones «familiares» factibles cuando las partes cohabitan fuera del matrimonio. Un niño nacido de tal relación se inserta de pleno derecho en esta célula «familiar» desde su nacimiento y por el hecho mismo de éste. Por tanto, existe entre el niño y sus padres una relación constitutiva de una vida familiar (Sentencia Keegan contra Irlanda de 26 mayo 1994, serie A núm. 290, pgs. 18-19, ap. 44 )". Además, el Tribunal recuerda que, para un padre y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el artículo 8 del Convenio (ver, entre otras, Sentencias Johansen contra Noruega de 7 agosto 1996, y Bronda contra Italia de 9 junio 1998 ); de donde concluye el Tribunal que "el demandante ha sufrido un daño moral cierto, que no queda suficientemente indemnizado con la constatación de violación al Convenio". Hay que poner de relieve que, en realidad, el Tribunal Europeo no condenó al otro progenitor sino al Estado alemán. Pero de estas sentencias se debe extraer la doctrina según la cual constituye una violación del derecho a la vida familiar reconocida en el Convenio, el impedir que los padres se relacionen con sus hijos habidos dentro o fuera del matrimonio (sentencia coincidente con la STEDH de Estrasburgo, Sala 1ª, de 11 julio 2000, caso Ciliz vs Países Bajos ).

En consecuencia de lo dicho, hay que concluir que el daño a indemnizar en este caso es exclusivamente el daño moral ocasionado por quien impide el ejercicio de la guarda y custodia atribuida al otro en una decisión judicial e impide las relaciones con el otro progenitor y ello con independencia de que se pueda, al mismo tiempo y de forma independiente, ejercitar las acciones penales por desobediencia"

3.- La relación de causalidad.

Entendida en este caso no tanto como causalidad física, sino en el sentido de causalidad jurídica, con la utilización de los criterios de imputación objetiva, que esta Sala ha venido utilizando. Así, "la causalidad jurídica, en cuya virtud cabe atribuir jurídicamente - imputar- a una persona un resultado dañoso como consecuencia de la conducta observada por la misma, sin perjuicio, en su caso, de la valoración de la culpabilidad -juicio de reproche subjetivo- para poder apreciar la responsabilidad civil, que en el caso pertenece al campo extracontractual".

...Para sentar la existencia de la causalidad jurídica, que visualizamos como segunda secuencia configuradora de la relación de causalidad, tiene carácter decisivo la ponderación del conjunto de circunstancias que integran el supuesto fáctico y que son de interés en dicha perspectiva del nexo causal" (ver, entre otras, la STS de 16 octubre 2007 )".

En el caso enjuiciado en dicha resolución, debe señalarse que el daño debe imputarse jurídicamente a la madre, por impedir de manera efectiva las relaciones con el padre del menor, a pesar de que le había sido atribuida a éste la guarda y custodia en la sentencia citada. "No existe, pues, ninguna incertidumbre sobre el origen del daño, de modo que los criterios de probabilidad entre los diversos antecedentes que podrían haber concurrido a su producción, sólo puede ser atribuida a la madre, por ser la persona que tenía la obligación legal de colaborar para que las facultades del padre como titular de la potestad y guarda y custodia del menor, pudieran ser ejercidas por éste de forma efectiva y al impedirlo, deviene responsable por el daño moral causado al padre".

4.- La valoración del daño

Resulta absolutamente indeterminado al carecer de parámetros objetivos.

No obstante, la reciente sentencia del TS de fecha 23 de febrero de 224, nº 238/2024, si bien en un supuesto ocultación de la verdadera paternidad pero en el que se había declarado la responsabilidad civil de la madre frente al padre por haber sido "privado de la presencia o de la convivencia" con la niña, precisa que como hizo la sentencia del pleno 629/2018, en línea con la mejor doctrina, la función de "acotamiento" propia de las reglas generales de responsabilidad civil: "Que nuestro sistema de responsabilidad extracontractual sea de cláusula abierta, general, significa que todo daño puede ser indemnizable si es digno de protección. Pero por eso precisamente no se excluye, antes al contrario, que en la apreciación de si debe dispensarse la tutela aquiliana a un concreto interés deban valorarse todos los intereses concurrentes"

5.- La intervención de terceros

La sentencia del Tribunal Supremo la descarta porque no puede serles atribuida ninguna acción u omisión dirigida a impedir las relaciones entre padre e hijo, básicamente, porque no concurre en ellos la necesaria imputación objetiva, que únicamente concurre en el progenitor que impide al otro el ejercicio del derecho a relacionarse con sus hijos.

Aplicado esto último al presente caso, parece claro que la codemandada Sra. Sayen, carecía de legitimación pasiva respecto de la acción ejercitada en la demanda, debiendo quedar limitada la acción de responsabilidad ejercitada a la madre de los menores Dª Selena.

TERCERO.- Con lo expuesto en el anterior Fundamento se da respuesta al primer motivo del recurso que tiene por objeto el estudio de la acción del art. 1902 CC, en el ámbito de las relaciones familiares.

En el motivo segundo se alega error en la aplicación del Derecho por lo que respecta en el análisis que hace la sentencia apelada del DIRECCION001 ( DIRECCION002), entendiéndose en el recurso que se desestima la demanda porque no solo se niega su acreditación, sino la existencia conceptual del mismo. Se alega que la demanda no se fundamentó en dicho síndrome sino en el incumplimiento del régimen de visitas. Se añade que la demanda se realiza desde la perspectiva del padre y no de los hijos.

No se comparte este argumento pues, al margen de que en la demanda sí que se alude al mismo (pag. 12, nota nº 17), claramente la sentencia descarta la aplicación del DIRECCION001 (Fundamento de Derecho Cuarto) por causa de su escasa fiabilidad científica y no, como se sugiere en el recurso, porque no concurriera en el presente caso siendo este el motivo por el que se desestima la demanda.

Por tanto, procede analizar el siguiente motivo del recurso y consistente en error en la valoración de la prueba, en relación a los incumplimientos denunciados en la demanda y que deben estimarse acreditados, según el recurso, en base a: a) la prueba documental, consistente en informes psicológicos, el informe de DIRECCION000, y el informe de la actuación policial; b) la declaración de los testigos y peritos en el juicio (policía, representante de DIRECCION000 y el psicólogo D. Yeral; c) Las demandadas no negaron los hechos en sus escritos de contestación.

Error en la valoración de la prueba que se extiende en el motivo quinto del recurso al reparto de responsabilidad, que se atribuye en la sentencia apelada a ambos progenitores.

Sobre la valoración de la prueba, como señala STS de 31 de octubre de 2018 (número 599/2018): «En el recurso de apelación, la Audiencia Provincial puede revisar con toda amplitud la valoración de la prueba que se hizo en primera instancia, cuando esa valoración haya sido impugnada en el recurso de apelación, de modo que a pesar de que la valoración de la prueba hecha por el juez de primera instancia no haya sido arbitraria o ilógica ni constitutiva de un error patente, la Audiencia Provincial puede sustituir esa valoración por la que considere más conveniente».

Pues bien, en el presente caso, tras el examen de la prueba documental y visionado la grabación del juicio, la Sala mantiene y comparte la valoración de la prueba que se realiza en la sentencia, sin dejar por ello de poner de manifiesto la complejidad y dificultad de la cuestión controvertida a la vista de los intereses en conflicto.

Esto es así porque lo que ha puesto de manifiesto la prueba practicada es un escenario en el que predomina, como señala la sentencia apelada, un alto nivel de conflictividad desde el mismo comienzo de la ruptura matrimonial, al que los tres hijos comunes no han sido ajenos y que incluso se destaca en el propio "informe pericial psiquiátrico-psicológico" de fecha 17 de enero de 2018 aportado por la parte actora -documento nº 4 acompañado al escrito de demanda- y donde, se reconoce que el proceso de divorcio ha venido marcado por una inusitada y elevada conflictividad judicial y denuncias civiles y penales cruzadas entre los cónyuges. En este escenario de conflictividad, se han producido incumplimientos de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio por ambas partes, y, a este respecto, en la demanda se aporta Auto del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Móstoles de fecha 30 de junio de 2017, sobre el incumplimiento del régimen de visitas por parte de la demandada Dª Selena, pero también esta última ha aportado resoluciones judiciales sobre el incumplimiento por el apelante del pago de la pensión de alimentos y que ha dado lugar a un procedimiento de ejecución de título judicial y otro penal por delito de abandono de familia.

De otro lado, la sentencia no ignora la actitud obstruccionista de la demandada y, en concreto, señala que los incidentes y comportamientos protagonizados por la que se describen en el informe de la Directora del Colegio DIRECCION003 (curso escolar 2016-2017) durante la recogida de los menores por el padre -infracción de las normas de convivencia, gritos en los pasillos, increpaciones a los profesores y equipo directivo- y la actitud de la misma ante los agentes de la Policía local de DIRECCION004, se encuentran muy lejos de ser considerados como equilibrados y edificantes, sino por el contrario, injustificados, inaceptables y constitutivas de una conducta obstruccionista de la madre al desarrollo de las visitas con el padre. Esta actitud obstruccionista de la madre se ha puesto de manifestó en las distintas resoluciones judiciales, fue testigo de ella el agente de la Policía Local de DIRECCION004 que declaro en el juicio y también lo manifestó la representante de DIRECCION000.

Otro hecho que puede estimarse acreditado dentro de este proceso de divorcio es la persistente negativa de los hijos a relacionarse con el padre y que los dos hijos menores han expresado en las exploraciones a las que se han sometido. Así se recoge en la sentencia de divorcio y en el auto de mayo de 2019.

Ahora bien, a partir de este escenario, entendemos que no ha quedado plenamente acreditado la actuación generadora de responsabilidad extracontractual que se atribuye en la demanda a Dª Selena y que se describe como "una programada y maliciosa conducta, mediante la cual ha provocado la desvinculación de los tres hijos con su padre y la consiguiente definitiva e irrecuperable pérdida por parte de este de su derecho a la paternidad y las relaciones con sus tres hijos",así como la de éstos con su familia paterna. Y debe tenerse en cuenta que el momento en el que se ha de valorar la situación litigiosa es el de la presentación de la demanda el día el 14 de junio de 2019, fecha en la que, conforme a lo dispuesto en el art. 410 LEC, da comienzo a la litispendencia de forma que, como regla general, la decisión del tribunal debe referirse a la situación de hecho existente en el momento de la interposición de la demanda en el supuesto en que la misma fuese admitida ( STS 241/2013, de 9 de mayo).

Este dato es importante porque a esa fecha ya se había dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Móstoles, el Auto de fecha 8 de mayo de 2019, que se aporta con los escritos de contestación a la demanda y por el que se acuerda la suspensión del régimen de visitas que venía acordado en favor del padre, con la intervención de un Coordinador de Parentalidad y por ser ello lo más adecuado para los menores. Como se ha expuesto antes, esta resolución reconoce que la madre ha obstaculizado las relaciones paterno filiales pero, también, que el padre frustró las visitas en el Punto de Encuentro y carece de habilidades parentales para evitar el conflicto. Por tanto, parece que ambos progenitores han contribuido de una u otra forma a la situación de conflicto existente y en que se han visto directamente afectados por los menores, hasta tal punto de resultar más adecuado para su bienestar la suspensión del régimen de visitas del padre. El supuesto examinado en la sentencia del Tribunal Supremo de 2009, antes citada, no ofrecía dudas sobre la responsabilidad de la madre por impedir cualquier relación del menor con su padre, pues además de llevárselo a vivir a los Estados Unidos de América y pese a obtener el padre distintas resoluciones favorables a su custodia de los Tribunales españoles se opuso a su ejecución, de manera que resultó imposible cumplir las mismas en dicho país, por lo que a la fecha de presentación de aquella demanda por responsabilidad extracontractual (siete años después) ya se había dado una situación permanente e irreversible de imposibilidad de ejercitar el derecho a tener a su hijo. En nuestro caso, no puede afirmarse con la misma rotundidad ni estimarse acreditado que se ha llegado a la situación que describe el citado Auto por la única actuación de la madre, ni que ella fuese la única responsable de que los hijos menores expresaran su deseo no ver a su padre.

Cierto es que en el transcurso del procedimiento se han aportado otros documentos, como el informe de la DIRECCION000, emitido para el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 en el procedimiento intervención judicial desacuerdo ejercicio patria potestad nº 18/2018 y cuya intervención se produjo en fecha 12 de febrero de 2020 y el cierre tuvo lugar en fecha 01 de octubre de 2020. También se aportó por el apelante informe del psicólogo D. Yeral fechado en octubre de 2020 y el Auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Móstoles de 14 de julio de 2021, al que se refiere especialmente el recurso de apelación y que fue aportado al procedimiento tras la celebración del juicio. En esta última resolución se revierte totalmente la situación anterior y se atribuye temporalmente al padre la guardia y custodia de los menores, suspendiéndose las comunicaciones y visitas de la madre y la familia materna durante tres meses desde el comienzo de la guarda y custodia paterna. Tales documentos recogen hechos y actuaciones llevadas a cabo uno y dos años después de presentarse la demanda, por lo que no cabe retrotraer al momento de su presentación las conclusiones a las que se ha llegado una vez transcurrido ese periodo. Y tampoco tiene cabida en el presente procedimiento, como se alegaba cuando se aportó el Auto de fecha 14 de julio de 2021, la aplicación del art. 752. 1 LEC según el cual los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, "con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento",y que resulta aplicable a los procesos sobre provisión de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad, filiación, matrimonio y menores.

Como resultado de todo lo anterior, no cabe apreciar responsabilidad extracontractual en la Sra. Selena y, con mayor motivo, en la codemandada Sra. Sayen toda vez que, como se ha expuesto, la acción ejercitada en la demanda no admite la intervención de terceros al ser de carácter personal.

CUARTO.- Sobre las costas

Se defiende en el recurso que, aunque no se nos concediera el reconocimiento a la indemnización por incumplimiento, es decir, aunque no se nos dé la razón en el fondo del asunto, es evidente que no se podrían imponer las costas y ello por las dudas de hecho y de derecho habidas, pues es legítimo que un perjudicado intente, por la vía del procedimiento ordinario no solo resarcirse de los daños, sino, lo más importante, procurar por esta vía que los menores tuvieran relación con el padre.

Como ya dijimos en nuestra reciente sentencia de 25 de mayo de 2022, el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (consagra en materia de costas el principio de vencimiento), debiendo como regla general imponerse las costas a la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones, siendo una excepción a dicha regla general la no imposición de las costas, aún en los supuestos de estimación o desestimación de la demanda, cuando en el litigio concurran serias dudas de hecho o de derecho, no se impondrán las costas a la parte aun cuando hayan sido desestimadas íntegramente sus pretensiones, precepto aplicable en relación a las costas del recurso de apelación de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por su parte la STS nº 15/2018 ha venido a señalar "las concretas decisiones judiciales en aplicación de la legislación sobre costas procesales competen enteramente al juez o tribunal que conoce del correspondiente juicio o recurso, mediante resolución que ha de calificarse de estrictamente discrecional, aunque no arbitraria. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado en sus autos 171/1986 y 146/1991 que la justificación de la imposición de las costas procesales se encuentra, entre otras razones, en la necesidad de prevenir los resultados distorsionadores para el sistema judicial que se derivaría de una excesiva litigiosidad y en restituir a la parte contraria los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes les promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas. Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias de esta sala 597/2006 de 9 junio , 715/2014, de 16 de diciembre , y 40/2015, de 4 de febrero , el principio del vencimiento se inspira en la regla de que "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene"

Así, se ha establecido con carácter general el criterio del vencimiento en materia de costas ( art. 394.1 LEC para la primera instancia y art. 398.1 LEC para los recursos), con la única excepción de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, en lo que se denomina "discrecionalidad razonada". Con ello se trata de evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática; pero el criterio general es el de la imposición de costas, de modo que sólo la aplicación discrecional de la excepción debe justificarse, pues exige que concurran circunstancias relevantes, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso".

Habiéndose pronunciado en este mismo sentido la STS n º 103/2015.

En el presente caso, ya se ha destacado la especial dificultad y complejidad de la cuestión litigiosa enmarcada en un proceso de divorcio de alta conflictividad y litigiosidad y en el que sobre todo lo demás debe primar el interés de los menores. Por esta razón se estima procedente acoger este motivo del recurso parcialmente y por lo que respecta a las costas de la demandada Sra. Selena, pero no así en relación a la codemandada Dª Sayen y a quién de manera totalmente improcedente, a la vista de la acción ejercitada, se ha traído al procedimiento.

En cuanto a las costas de esta segunda instancia, la estimación en parte del recurso comporta que no proceda hacer especial pronunciamiento, en aplicación del art. 398.1 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,