Sentencia Civil 530/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 866/2022 de 02 de junio del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Bárbara, actora en proceso entablado para la determinación de efectos paternofiliales en relación con el menor de edad Rosendo, hijo común de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 22 de marzo de 2.022, solicitando se determine el sistema de comunicaciones paternofiliales en los términos que especifica en el suplico de su escrito fechado a 21 de abril de 2.022, al que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducido en lo sustancial.

La del demandado Dº. Nemesio, tras oponerse al recurso deduce a su vez impugnación, postulando la atribución de la custodia al progenitor, o, subsidiariamente, se establezca compartida alternativa, o, para el supuesto de desestimación, se adapten las visitas a lo expresado en su motivo segundo, al que también nos remitimos en evitación de reiteraciones innecesarias, así como se contraiga su aportación a los alimentos del menor a 150 € mensuales respecto de los 250 € al mes establecidos en la instancia.

Interesa el Ministerio Fiscal la confirmación integra de la sentencia combatida.

SEGUNDO.- Por las evidentes consecuencias prácticas que conllevaría su estimación, ha de ser examinado en primer lugar el motivo principal de impugnación del demandado, y a tal finalidad, al ir referido a la guarda de un menor de edad, con carácter previo se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por Ley 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.- En sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, se reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En segundo lugar, la STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

En tercer lugar, los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que "otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aun más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge ". Posiblemente será mas más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

CUARTO.- Sentado cuanto antecede, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo principal de impugnación de Dº. Nemesio, tanto en pretensión de custodia paterna exclusiva como subsidiaria de compartida alternativa, con lógica confirmación de la disentida en este aspecto.

En primer lugar, tal y como se desprende de autos, la mayor carga de responsabilidad y peso en la crianza del niño ha recaído indudablemente en la progenitora, figura principal de referencia, que mejor conoce las necesidades de Rosendo, educativas, sanitarias...etc.

En segundo lugar, la opción de custodia exclusiva paterna al igual que la compartida, absolutamente incompatible esta, por cierto, con las distancias domiciliarias, exige al menor un cambio adaptativo no beneficioso.

A mayor abundamiento, en el supuesto de autos surgen serias dudas en orden a la viabilidad y realismo de otro proyecto de custodia para Rosendo que no sea el materno, y así de hecho se lo ha venido representando el propio padre, puesto que, una vez le fue notificada la sentencia de instancia, la acató, en cuanto se abstuvo de formular contra la misma recurso alguno con motivo de la custodia exclusiva materna, no siendo sino luego, una vez se articula recurso de apelación de adverso, que, sin dar explicación alguna que justifique su cambio de postura procesal, por la vía que le brinda el artículo 461 de la L.E.Civil, solicita para si la guarda, y en el supuesto de desestimación, se instaure compartida, siendo lo que subyace en el fondo un interés de represaliar a la progenitora por la decisión de fijar su residencia y la del niño definitivamente en DIRECCION000, el que ha de quedar supeditado al superior de Rosendo, descendiente menor de edad.

Consecuentemente con lo expuesto procede la confirmación de la sentencia de instancia en lo que afecta a la custodia, lo que hace decaer por derivación cuantas pretensiones se hubieren anudado a la misma, respecto de las cuales no procede en la presente pronunciamiento alguno.

QUINTO.- En lo que se refiere al sistema de contactos paternofiliales instaurado en la instancia, del que ambos progenitores disienten, es lo que procede la parcial estimación de motivo de recurso, así como el subsidiario de impugnación, para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, que, en coyuntura de desacuerdo, Rosendo se relacionara con su padre un fin de semana al mes, que no dos, el último de cada uno de ellos, o, en caso de que en el curso de repetido periodo del mes exista un fin de semana precedido o seguido de puente o días festivos, será este el en que tenga lugar la comunicación, con unión de los dichos puentes o días festivos, dejando sin efecto que deban tener lugar un fin de semana en DIRECCION000 y otro en Palma Mallorca, debiendo el padre recoger al menor en el domicilio materno para el inicio de todas las visitas, y la madre a su término en el del padre, abonando en cada trayecto cada uno los costes propios y los del niño que vaya con él, sin perjuicio de que puedan emplearse los servicios de acompañamiento de que se dispone por las compañías de transporte, coste a sufragar por aquel a quien incumba la recogida, dejando sin efecto el impuesto pago de los gastos de desplazamiento al 50 %, evitando con ello la litigiosidad y el conflicto, facilitando una ordenada ejecución.

Tenemos en cuenta la precariedad económica de los progenitores, que puede dar lugar a incumplimientos con motivo del mantenimiento de dos visitas de fin de semana al mes, y consideramos que Dª. Bárbara puede asumir los costes de sus desplazamientos, máxime cuando abandono la isla en perspectivas de mejorar su posición laboral, como ahora establece negocio, lo cual, por más que en sus inicios suponga sacrificios, no nos aboca a gravar más al padre, cuando en sede judicial las medidas se adoptan con vocación de futuro y permanencia en el tiempo y en función de cuanto es previsible.

Y es correcto que sea el fin de semana más amplio el que Rosendo permanezca con su padre, en aras a la solidificación del vínculo afectivo y apego a esta figura, permitiéndole disfrute con este en mayores espacios temporales, lo que le es preciso para la consecución de su estabilidad en todo ámbito, familiar, escolar, social....etc., y para su crecimiento como persona.

En lo restante, no ha lugar, sin que a nada nos determinen las dificultades económicas a que hace referencia la madre recurrente, cuyo puesto de trabajo parecía, según versión de adverso, garantizado en Palma de Mallorca, como son indiferentes las supuestas afecciones de sueño de Rosendo, pues por la breve duración de los viajes y horarios, no vemos en que colisione con las necesidades de descanso de este niño, más allá de exageraciones.

Ha de tenerse en consideración que sin perjuicio de situaciones excepcionales que aquí no concurren, más allá de las distancias domiciliarias, que ya corregimos con las visitas de fin de semana mensual, los regímenes de contactos se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la mayoría de las familias, asegurando el mantenimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula en exclusiva lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, y, por supuesto, en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieren factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los progenitores al diálogo y consenso, como adultos que son, en situación de absoluta normalidad, pues ni en padres ni en niño se alegan, ni advierten, psicopatologías, desajustes o indicadores negativos, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos en interés y beneficio de Rosendo, su propio hijo.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés del menor, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos, pues tales intereses particulares, o razones de economía, comodidad, criterios u oportunidad, han de quedar subordinados al superior beneficio del menor.

SEXTO.- En lo que respecta a cuantía de la pensión de alimentos, final motivo subsidiario de impugnación, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detenido de las actuaciones, es factible anticipar la procedencia de su desestimación, al considerar la Sala más modulada a las concretas circunstancias concurrentes la fijada por el Juez de primer grado que la propuesta por el impugnante, como más proporcionada a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades del alimentista, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

En efecto, por lo que a las necesidades del menor respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo".

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Rosendo no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de su misma edad, de donde, partiendo de las comunes generales básicas, quedan justificados los 250 € mensuales, teniendo presentes cuantos desembolsos son precisos para su digno sustento y considerando que le afecta algún tipo de intolerancia alimentaria que de alguna manera incrementa el gasto nutricional, en ausencia de domicilio familiar atribuido al menor en su uso, de donde la contribución del padre en este caso se limita a lo meramente económico o patrimonial, sin existir esta otra forma de aportación por su parte.

La capacidad económica del obligado ha sido evaluada correctamente por el Juez de origen, teniendo en cuenta sus ingresos acreditados, que podemos cifrar netos, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, en unos 1.100 € mensuales, atendiendo a sus recibos de nómina o salario, respecto de los cuales, la pensión de alimentos no llega a representar un 30 %, de donde es modulada en términos de proporcionalidad, conforme reiterada jurisprudencia, sin que pueda pretender este padre se limite su contribución a un mínimo vital, a lo perentorio al sustento, lo que se reserva en el foro a situaciones excepcionales, como pueda ser la indigencia, en la que desde luego no se encuentra Dº. Nemesio.

La custodio por su parte viene ya contribuyendo a los alimentos de Rosendo, y lo hace no solo de manera material y directa, con atenciones personales, sino efectiva, incluso económicamente, puesto que 250 € al mes, sin vivienda familiar, y habida cuenta el elevado coste actual de la vida, no cubren la totalidad de lo que es preciso al niño, de modo que da perfecto cumplimiento a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Procede la anunciada desestimación del motivo subsidiario de recurso, con confirmación de la sentencia de instancia en orden a alimentos, al no advertirse error de valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, y no resultando las inferencias del Juez "a quo", absurdas, arbitrarias o contrarias a las más elementales reglas de la lógica humana.

Permítase precisar para concluir, que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Baste como muestra evidente de la modulación y proporcionalidad de la decisión combatida, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos al afectar a un menor de edad ( artículo 749 de la L.E.Civil), en cuyo exclusivo interés y beneficio, por cierto, lo hace, con absoluta objetividad e imparcialidad, en la alzada, al oponerse al recurso en su escrito de fecha 5 de junio de 2.022, solicita, en igual línea que sostuvo en la instancia, se mantenga la cuantía de aportación fijada en la disentida, sin duda por entender que con 250 € mensuales quedan amparados suficientemente los superiores intereses de Rosendo.

SEPTIMO.- Al haberse interpuesto recurso e impugnación, ambos parcialmente estimados, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

OCTAVO.- La estimación parcial de recurso e impugnación, determina la devolución de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.