Sentencia Civil 528/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 1056/2022 de 02 de junio del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Antonio, actor en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, sentencia de 26 de mayo de 2.014, sancionadora del convenio regulador suscrito a 5 de noviembre de 2.013, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 7 de enero de 2.022, interesando de la Sala se establezca compartida la custodia del menor de edad Epifanio, hijo común de los litigantes, en los términos y con las consecuencias que especifica en el suplico de su escrito fechado a 8 de julio de 2.022, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad; subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, postula se realicen puntualizaciones en orden al sistema de comunicaciones paternofiliales según indica en meritado suplico, así como se aminore la pensión alimenticia a su cargo desde los 350 € al mes a que se contraen los iniciales 400 € convenidos, a 250 € mensuales.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.- Como quiera que el recurso versa sobre la guarda y custodia de un menor de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.- En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

En sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, se reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

Indica que los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que "otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aun más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge ". Posiblemente será mas más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil , e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño, y 2 y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ; así como del principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril ; 11/2018, de 11 de enero ; 579/2017, de 25 de octubre ; 194/2016 de 29 de marzo ; 585/2015, de 21 de octubre ; 96/ 2015, de 16 de febrero ; 257/ 2013, de 29 de abril ; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre ; expresa:

Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quo se ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015 ) dice:

"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste" ( STS 27 de abril 2.012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

CUARTO.- Sentado lo precedente, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, atendiendo al resultado de la prueba practicada en la primera instancia, principalmente documental, consistente en informes médicos, psicológico (documentos obrantes a los folios 170 a 172 de lo actuado), y dictamen pericial psicosocial, con referencia en ellos a los escolares, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo principal de recurso, con lógica confirmación de la sentencia apelada en lo que afecta a la custodia exclusiva materna, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta.

En efecto, se han emitido en el supuesto de autos a 11 de agosto de 2.021, sendos dictámenes periciales, psicológico y social, en conclusiones conjuntas, suscritos respectivamente por las peritos Psicólogo y Trabajadora Social integrantes del Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, obran a los folios 298 a 317 de lo actuado, a los que nos remitimos y damos por reproducidos en lo sustancial, en los que, por dichas profesionales absolutamente asépticas e imparciales, se concluye que la opción más adecuada de custodia para Epifanio continúa siendo la materna, como la que mejor ampara los superiores intereses de este niño, informando negativamente la peticionada alternativa compartida.

Así, se reseña el estado de nerviosismo y cuadro de ansiedad reactiva que genera a Epifanio la expectativa del sistema de custodia que se pretende, aunado a la ausencia en este proyecto de custodia, no realista, de consideración al beneficio del niño, que, por cierto, verbaliza de manera serena deseos de que no se introduzcan cambios en su vida.

Por ello, debe rechazarse la propuesta del apelante, que, a la edad alcanzada por el niño, y madurez en el informada, es a todas luces contraproducente, en cuanto arriesga al desarrollo de rechazo insalvable hacia la figura paterna, cuando no la vive positivamente, bien al contrario, se presentan problemas de ansiedad que precisan apoyo psicológico; dándose la circunstancia de que Epifanio prefiere la estancia con los abuelos paternos que con el padre en los tiempos en que con este le corresponde la permanencia, abuelos paternos en quienes delegaba aquel en curso el proceso facilitando un apoyo a desaparecer por cambio de residencia de los dichos ascendientes.

En consecuencia, informada negativamente la custodia compartida, y constando en el menor vivencia satisfactoria plena de la exclusiva materna, máxime cuando no descartamos en la petición de Dº. Antonio motivaciones económicas subyacentes, no puede sino concluirse en el mismo sentido en que lo hace la Juez de primer grado, procediendo la confirmación de la sentencia de instancia en el aspecto referido a la custodia, como cautelosa, sensata, sensible, modulada y prudente, decayendo por derivación cuantas pretensiones a la misma hubiere podido anudar el apelante, sin que respecto de ninguna de ellas, proceda pronunciamiento alguno en la presente.

QUINTO.- La solicitud subsidiaria referida a contactos paternofiliales ha de correr igual suerte desestimatoria que la principal.

Siguiendo las recomendaciones del Equipo Psicosocial, la Juez de primer grado amplía las comunicaciones paternofiliales, estableciendo la alternancia de manera que resulte compatible con el horario laboral de D. Antonio en jornada completa y horario de 07:00 a 15:30 horas y de 15:00 a 23:30 horas en semanas, e incluye un día intersemanal más -miércoles-, en idéntico horario que los martes y jueves actuales, contemplando fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio -o actividad extraescolar- hasta las 19:00 horas del domingo, en que será reintegrado Epifanio en el domicilio materno; y añade que la alternancia entre las semanas de días intersemanales (martes, miércoles y jueves) y las de fines de semana (desde el jueves hasta el domingo), se establecerá de manera que resulte compatible con el horario laboral de D. Antonio.

Razona haber tenido en cuenta para la determinación de las visitas el horario de Dº. Antonio, y en particular que desempeña turno de mañana una semana, una de libranza, una semana de tarde y otra semana de libranza, de ahí la expresa referencia que se recoge en el fallo, cuando la modificación lo es de fines de semana alternos desde el jueves con pernocta y de un día intersemanal más -manteniendo en miércoles el horario que ya tenían establecido para los martes y jueves, en los que en el Convenio Regulador las partes ya tomaban en consideración el horario de mañana o tarde de D. Antonio-.

En estas circunstancias, no ha lugar a mayores precisiones ni condicionamientos, y menos aún a variar en proceso modificatorio contactos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa o verano, máxime habida cuenta la edad actualmente alcanzada por Epifanio, en la que dispone del suficiente grado de independencia física, así como de madurez, juicio y criterio, como para poder determinar en régimen de igualdad con su padre, el tiempo, modo y lugar de desarrollo de las visitas, debiendo las partes actuar con flexibilidad y teniendo en consideración ahora, por la repetida edad, los deseos de este niño, de manera que ni se le impongan coercitivamente los contactos diseñados en sentencia, ni se le impida relacionarse con uno u otro progenitor fuera de los tiempos prevenidos judicialmente, por cuanto tiene de contraproducente lo viva como una obligación contraria a sus deseos.

Las medidas acordadas en orden a visitas en la instancia, responden a la finalidad de mantener para el menor la referencia que precisa de la figura paterna, de la que tras la ruptura de sus progenitores tiene que prescindir en lo cotidiano, cuando le es necesaria para mantener o alcanzar la estabilidad en todo orden, familiar, escolar, social, y para su crecimiento como persona, y ya contienen cuantas previsiones se encaminan a garantizarla, sin que vengan justificadas otras ampliaciones a las que no es favorable el niño, que no las demanda, ni a variaciones, puntualizaciones, concreciones o especificaciones excesivas en el marco judicial.

Sin perjuicio de situaciones excepcionales, que aquí no concurren, los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la generalidad de las familias, asegurando, como se ha dicho y reitera, el mantenimiento, o procurando el surgimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, esto es, se regula tan solo lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, como pretende el progenitor, cuando ya se ha atendido a sus necesidades laborales, sin que se pueda ser más sensible para con ellas, debiendo ser el mismo quien concilie vida laboral y familiar en la medida de lo posible, llegado el caso, activando mecanismos de sustitución a su alcance, para lo cual dispone de medios económicos suficientes; rige además el sistema diseñado en la sentencia tan solo en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieren factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, como puedan ser las cuestiones que se plantean subsidiariamente, invitarse a los progenitores al diálogo y consenso, como adultos que son, en situación de absoluta normalidad, pues no se informan, ni afloran, patologías, indicadores negativos o desajustes ni en ellos ni en el común descendiente, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos en exclusivo interés y beneficio de Epifanio, su propio hijo.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés del menor, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos, y en este caso lo pretendido por el no custodio, no se insta en beneficio de Epifanio, sino en el propio exclusivo de Dº. Antonio, de su comodidad, de hacer prevalecer su criterio u otro interés particular, todo lo cual ha de quedar supeditado al del niño.

Para concluir con este motivo subsidiario de recurso, conviene precisar en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, de orden público, ius cogens o derecho necesario, al afectar a un menor de edad, que no se incurre en incongruencia ni ultra ni extrapetita, pues queda relajado el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, por lo que es factible superar tales estrechos cauces procesales a diferencia de lo que acontece cuando de las restantes de estricto derecho privado se trata, quedando facultado el Juez, y también el Tribunal a adoptar las medidas más adecuadas al niño, reduciendo al tiempo la litigiosidad y el conflicto.

SEXTO.- Entrando en el examen del segundo motivo de recurso subsidiario, referido como se ha visto a la cuantía de la contribución alimenticia paterna, tampoco la misma puede obtener de la Sala favorable acogida, al considerar más modulada a las concretas circunstancias concurrentes la ahora fijada por la Juez de primer grado que la propuesta por el apelante, como más proporcionada a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades del alimentista, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

En efecto, por lo que a las necesidades del menor respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo".

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Epifanio no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de su misma edad, y menos aún aminoradas desde la fecha de la suscripción del convenio regulador de los efectos de divorcio, de donde, partiendo de las comunes generales básicas, quedan justificados los 350 € mensuales, teniendo presentes cuantos desembolsos son precisos para su digno sustento y considerando el concreto nivel de vida de la familia que nos ocupa, debiendo procurar el padre no descienda notoriamente para su hijo.

Adviértase que nos encontramos en un proceso de modificación de medidas, cauce del artículo 775 de la L.E.Civil, en el que ha de acreditarse cambio sustancial, permanente y no coyuntural, así como ajeno a la voluntad del litigante que lo entabla, de circunstancias de que se partió al tiempo de la firma del convenio regulador, punto cronológico del que ha de partirse a efectos de contraste, y a dicho cambio ha sido sensible en sus exactos términos la Juez "a quo", pues de alguna manera la ampliación de los contactos modera los costes para la madre

Más allá de ello, no es dable, pues no viene a tal efecto previsto este proceso, revisar repetido convenio regulador, valorando ahora si se negoció o no en su día con acierto, máxime cuando ni se alega siquiera, no decimos ya acredite, notorio incremento de fortuna por parte de la madre, como tampoco descenso considerable en la del padre, cuando uno y otro desempeñan la misma actividad laboral que realizaban a la sazón, y menos aún nos parecen inferiores las necesidades del niño, en ausencia de domicilio familiar al mismo atribuido en cuya propiedad participe el padre, cuya aportación viene limitada a lo meramente económico o patrimonial, sin existir esta otra forma de contribución por su parte.

La custodio atiende satisfactoriamente los alimentos del común descendiente no solo de manera material, personal y directa, sino efectiva, incluso económicamente, puesto que 350 € al mes, sin vivienda familiar, y habida cuenta el elevado coste de la vida, no cubren la totalidad de lo que es preciso al niño, de modo que da perfecto cumplimiento a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Procede la anunciada desestimación del segundo motivo subsidiario de recurso, con íntegra confirmación de la sentencia de instancia, al no advertirse error de valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, y no resultando las inferencias de la Juez de primera instancia, absurdas, arbitrarias o contrarias a las más elementales reglas de la lógica humana.

Permítase precisar para concluir, que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Baste como muestra evidente de la modulación y proporcionalidad de la decisión combatida, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos al afectar a un menor de edad ( artículo 749 de la L.E.Civil), en cuyo exclusivo interés y beneficio, por cierto, lo hace, con absoluta objetividad e imparcialidad, en la alzada, al oponerse al recurso en su escrito de fecha 20 de septiembre de 2.022, solicita se mantenga la cuantía de aportación fijada en la disentida, sin duda por entender que con 350 € mensuales quedan amparados suficientemente los superiores intereses de Epifanio.

SEPTIMO.- Al ser desestimado el recurso, se ha de condenar al apelante al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.Civil.

OCTAVO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.