Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de Abril de 2004

Fundamentos

Audiencia Provincial de Madrid

SENTENCIA

Número de Resolución: 100/2004

Número de Recurso: 316/2002

Procedimiento: Recurso de apelación

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 913971838-39-41-42

-

N.I.G. 28000 1 7003176 /2002

Rollo: RECURSO DE APELACION 316 /2002

Proc. Origen: MENOR CUANTIA 414 /1999

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de FUENLABRADA

Ponente:ILMA. Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

LGL

De: Silvia INMOBILIARIA FUENIMTEL,S.L.

Procurador: JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ, MARIA AFRICA MARTIN RICO

Contra: Adolfo , Leticia ,

Juan Antonio , Luis María , Carina ,

Jose Pedro , Remedios , Santiago , Eva , Rubén , Ana María , Mercedes , Miguel

, José , Fátima PAVIMENTACIONES Y CEMENTOS EL NOGAL,S.L.

Procurador: JUAN MANUEL CORTINA FITERA, JUAN MANUEL CORTINA FITERA , JUAN

MANUEL CORTINA FITERA , JUAN MANUEL CORTINA FITERA , JUAN MANUEL CORTINA

FITERA , JUAN MANUEL CORTINA FITERA , JUAN MANUEL CORTINA FITERA , JUAN MANUEL

CORTINA FITERA , JUAN MANUEL CORTINA FITERA , JUAN MANUEL CORTINA FITERA , JUAN

MANUEL CORTINA FITERA , JUAN MANUEL CORTINA FITERA , MARIA LIDIA GIL DELGADO ,

JUAN MANUEL CORTINA FITERA , JUAN MANUEL CORTINA FITERA , SIN PROFESIONAL

ASIGNADO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁEZ

Dª. ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veinte de abril de 2004. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de

Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio de menor cuantía sobre resolución de contrato y acción de responsabilidad decenal de indemnización de daños y perjuicios, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Fuenlabrada, seguidos entre partes, de una, como apelantes-demandados INMOBILIARIA FUENIMTEL S.L, y Silvia , y de otra, como apelados- demandantes Santiago , Eva , Adolfo , Leticia , Mercedes , Víctor , Juan Antonio , Rubén , Ana María , Luis María , Carina , Jose Pedro , Remedios , Carlos Miguel , José , Fátima , y como apelados-demandados Miguel y PAVIMENTOS Y CEMENTOS EL NOGAL S.A.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ.

PARTE DISPOSITIVA

PRIMERO.- Los compradores de las plazas de aparcamiento números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 , sitas en el sótano segundo de la edificación construida sobre las fincas situadas en las CALLE000 , DIRECCION000 , Telefónica y Ferial de Fuenlabrada, interpusieron demanda contra la promotora, la Inmobiliaria FUENIMTEL S.L, quien se las vendió y contra la arquitecto Dª Silvia , el aparejador D. Miguel , y la constructora Pavimentos y Cementos El Nogal S.L, ejercitando acción de resolución de los contratos de compraventa limitada a la adquisición de las plazas de garaje fundada en los artículos 1.091, 1124, 1101, 1258, 1445, 1461,1462,1474, 1484,1485, 1486 y 1506 todos del Código Civil, y acción de responsabilidad decenal fundamentada en el artículo 1.591 del Código Civil.

El hecho en el que sustentaban las dos acciones era no ser las plazas de garaje adecuadas al uso al que se le iban a destinar, dado que era imposible el acceso a las mimas a través de la rampa existente para descender desde el primer sótano al segundo, además de otros defectos más, reprochable a la construcción de ese sótano segundo, el cual no se había construido conforme a las normas urbanísticas existentes en el Ayuntamiento de Fuenlabrada, quien había requerido en varias ocasiones a la Inmobiliaria demandada para que procediera a subsanar los diversos defectos existentes, lo que podría dar lugar en esos momentos a que se cerrara el aparcamiento.

En la demanda se razonó que los actores estaban legitimados como compradores de las fincas "cuyos contratos son objeto de esta litis", y los demandados por "ser la vendedora de los aparcamiento, y a su vez la constructora y el arquitecto por ser el directo técnico junto con el aparejador" haciendo a su vez referencia a que los Colegios de Arquitectos y Arquitectos Técnicos tienen "concertado Seguro voluntario de responsabilidad con compañías aseguradoras para cubrir la responsabilidad civil de sus colegiados", pero no demandaron a las entidades aseguradoras. Y después en varios apartados fueron exponiendo la doctrina y jurisprudencia existente en relación con la solidaridad de los profesionales intervinientes en el proceso constructivo, y en relación con la compraventa, y en relación con las acciones ejercitadas en este proceso se alegó en el fundamento IV apartado segundo que "Las acciones que se ejercitan a través del presente procedimiento tienen por finalidad, como ya se ha indicado, la de resolver el contrato de compraventa concertado entre el actor y los demandados, acción que tiene su fundamento de derecho en los artículos que se invocan en la presente demanda, y su fundamento de hecho en la total ineptitud del bien objeto de compraventa para su normal destino, no solo por la dificultad del acceso, sino por las dimensiones y la carencia de licencia de apertura, amén de otros incumplimiento que se acreditaran a lo largo de la litis", añadiendo que el artículo 1124 del Código Civil faculta al actora "en su calidad de parte contratante perjudicada, o bien instar el correcto cumplimiento de la obligación asumida por los demandados, o bien la resolución contractual", concretando que "mi mandante está legitimado para pedir la referida resolución, ya que, según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, concretamente la sentencia de 29 de diciembre de 1984 que trata el supuesto de resolución de contrato de compraventa de plazas de garaje, por incumplimiento del vendedor, al ser las mismas inútiles para su uso, estableciendo literalmente "Que ya una reiterada jurisprudencia ha sentado la regla de la correcta aplicación de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil, en aquellos supuestos contractuales en los que, en el cumplimiento del deber de entrega de la cosa, esta, más que aquejada de defectos o vicios, adolezca de total inhabilidad o aptitud para su destino normal y pactado, hasta el punto de no servir para integrar el interés contractual y económico de la aparte que la recibe, no obstante haber cumplido ésta su contraprestación, por determinar aquello un incumplimiento total, significado por la entrega de una cosa distinta a la pactada (aliud pro alio) con la consecuencia de la entera insatisfacción del comprador y la frustración de su legítimo interés", completando lo anterior después con la indicación de las obligaciones del vendedor previstas en el Código civil (Artículos 1.445, 1461,1471, 1484, 1486), afirmando al final que procedía "la resolución contractual instada" con la consiguiente devolución del precio y la indemnización de daños y perjuicios que en ejecución de sentencia se determine..."; una vez expuesto todo lo anterior la parte fundamentó el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal, concretando qué debía entenderse por ruina, y la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo; y concluyendo su fundamentación con referencias a lo dispuesto en los artículos 1.907 y 1909 del Código Civil, y la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, en lo previsto en la misma en relación con el proceso constructivo, artículos 25 y 26.

Y en base a todas sus alegaciones, y fundamentos jurídicos solicitó que se tuviera por promovido Juicio de Menor Cuantía contra todos los demandados "con carácter de solidaridad", y se dictara sentencia "por la que estimando en su integridad la presente demanda se condene solidariamente a los demandados por los vicios de construcción existentes en el inmueble a "1.- Resolución de los contratos de compraventa// 2.- La realización a su costa de las obras necesarias hasta la completa reparación y afianzamiento del inmueble, quedando en perfecto estado, subsanando los vicios que han producido la situación de ruina.// 3.- En todo caso, la indemnización de los daños y perjuicios causados y que puedan causarse hasta la total ejecución de la Sentencia, a los perjudicados, extendiéndose la misma a la cuantía necesaria. //4. Subsidiariamente y para el hipotético supuesto de que no se estimase la responsabilidad solidaria de los demandados, se establezca la individualización de responsabilidades".

SEGUNDO.- En la instancia no se personó la constructora que fue declarada en rebeldía, sí contestaron oponiéndose los otros tres demandados.

Antes de contestar las pretensiones de los actores la Inmobiliaria Fuenimtel y la Arquitecto Superior Dª. Silvia , excepcionaron, la promotora la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, y falta de legitimación activa de los demandantes fundadas ambas en el mismo hecho, porque consideraba que debían ser parte en el proceso el resto de comuneros dado que estaba constituida la Comunidad el régimen de propiedad horizontal, y las rampas de acceso por cuyo motivo era demandada, eran un elemento común, que no podría verse afectado sin la intervención del resto de comuneros; concluyendo que todos los comuneros debían ser llamados al proceso, y que en todo caso quien tenía legitimación para accionar por vicios ruinógenos al amparo del artículo 1.591 C.c. era la Comunidad de Propietarios; La otra demandada, la Arquitecto Superior, opuso como primera excepción la falta de legitimación activa de los actores por no haber probado que eran propietarios al ser insuficientes las escritura públicas de compraventa, siendo preciso acompañar certificación registral (excepción desestimada en la sentencia y no reproducida en esta alzada, por lo que la denegación de la misma en la instancia es firme), la de falta de legitimación pasiva de la Sra. Silvia primero porque las infracciones urbanísticas no constituye ruina, no siendo responsabilidad de ella las consecuencias de su incumplimiento porque quien tenía que obtener las licencias era la promotora demandada, y segundo, porque ella no estaba legitimada en relación con la acción resolutoria de los contratos al no haber sido parte en ellos, apoyando tal alegación en el artículo 1.257 del Código Civil, y por último opuso la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario porque consideraba que debía ser llamado al proceso el Ayuntamiento de Fuenlabrada dado que fue él mismo quien dio las licencias que autorizaban las obras a ejecutar lo que implicaba haber dado la conformidad al proyecto básico elaborado por ella.

Y en cuanto al fondo la promotora, vendedora de las plazas de aparcamiento a los actores, sostuvo que no era responsable de nada no pudiendo ser condenada en los términos solicitados por aquéllos dado que para llevar a cabo las obras contrató a profesionales, habiéndose ejecutado la rampa de acceso conforme al proyecto, además de haber sido adquiridos todos los aparcamiento como "cuerpo cierto", por lo que los compradores sabían cómo eran, no habiendo opuesto ningún defecto, habiéndolas usado en el tiempo que medió entre la conclusión de las obras y la demanda, no procediendo resolver los contratos por existir un "pequeño error técnico en el giro de una rampa de acceso", ya que la admisión de su pretensión le acarrearía beneficios al comprador que sin perder el uso podrían verse "agraciados" con una reducción del precio de compraventa "más aún si es imposible corregir el error técnicamente".

La Sra. Silvia , arquitecto superior, que hizo el proyecto y dirigió las obras, solicitó su absolución porque sin negar la existencia de los defectos fundamento de las acciones ejercitadas, consideraba en primer lugar que ella no podía ser condenada a resolver los contratos ni a indemnizar por ello a los actores porque era ajena a los mismos, y en cuanto a la acción decenal porque sus trabajos habían sido examinados por el Ayuntamiento quien los analizó, estudió y controló, concediendo la licencia municipal, por lo que consideraba que no era responsable de los defectos existentes, ya que el Ayuntamiento no hizo ninguna precisión respecto del diseño de la rampa ni a las medidas del garaje. Por lo que concluyó afirmando que los defectos no tenían vital importancia, no habiendo deficiencias técnicas de diseño ni cometido ninguna infracción además de no existir perjuicio para los dueños de las plazas de garaje, por lo que debía ser absuelta.

Por último el arquitecto técnico Sr. Miguel solicitó su absolución porque los defectos lo eran de diseño, y por tanto de proyecto, en el cual no ha tenido ninguna participación, habiendo llevado a cabo su trabajo correctamente, ajustándose en todo momento al proyecto.

TERCERO.- En la sentencia el Juez de instancia lo primero que tuvo que hacer fue determinar qué era lo pretendido por los actores, indicando en el fundamento primero la razón de tal necesidad que no era otra que ser "confusos los términos de la demanda", y llegó a la conclusión de que se ejercitaban por los actores dos acciones una, la primera, de resolución de los contratos de compraventa de las plazas de garaje, fundada en el artículo 1124 del Código Civil en relación con los preceptos contenidos en este último sobre la compraventa; y la segunda, referida a la "condena a la realización a su costa de las obras necesarias hasta su completa reparación y afianzamiento del inmueble.." para que quedara en perfecto estado, fundamentada en el artículo 1.591 del Código Civil.

A continuación, y una vez concretas las acciones, y el orden de las mismas en que se ejercitaron por los demandantes, examinó las excepciones opuestas, que rechazó, habiendo devenido firme la de falta de legitimación activa de aquéllos por no haber probado que eran dueños de los aparcamientos objeto del proceso, opuesta por la representación de la Sra. Silvia .

Una vez sentados los dos puntos anteriores comenzó por examinar en primer lugar la acción de resolución de los contratos. Declaró que la misma es ajena a la existencia o no de vicios, ya que la razón de la misma es el incumplimiento del contrato de compraventa reprochable a la Inmobiliaria Fuenimtel S.L. Y para llegar a una conclusión examinó la prueba a fin de concretar la existencia de los defectos alegados por los actores, y la consideración o gravedad de los mismos; así en el fundamento cuarto declaró que el defecto más grave era el que existía en la rampa de acceso al segundo sótano donde estaban ubicadas las plazas de garaje compradas por los actores, defecto que les impedía usarlas debidamente, llegando a la conclusión tras examinar el informe del perito judicial D. Jesús Luis que aquélla tenía defectos graves que dificultaba la maniobrabilidad para poder circular por la rampa, añadiendo a su vez que había otros defectos más como los de las alturas de las calles, y una de las plazas de garaje, correspondiente a uno de los actores, era además inferior a la altura prevista en las ordenanzas municipales, concretamente la plaza número 23, además de existir otras de las que no son dueños los demandantes. En base al informe pericial y demás documentos el Juez llegó a la conclusión de que los defectos hacían que el uso no fuera el propio para una plaza de aparcamiento, por lo que era difícil que los compradores pudieran "utilizar sus respectivas plazas de garaje, especialmente por las enormes dificultades de acceso a través de la rampa a la planta sótano segundo", más aun porque el "propio Ayuntamiento ha decretado el cierre definitivo del aparcamiento". Por lo que entendía que si los compradores "hubiera conocido la realidad de los defectos descritos, no hubieran pagado el precio que fue estipulado, sino uno muchos menor", concluyendo que en "las cosas vendidas (plazas de aparcamiento indivualizadas en la demanda) concurren defectos que determinan la inutilidad de dicho objeto para la finalidad de aparcamiento y, en todo caso, una disminución de su valor muy por debajo del precio pagado por los compradores". Estimando en base a lo anterior, expuesto resumidamente, la acción resolutoria de los contratos de compraventa de los aparcamientos pero solo respecto de la entidad vendedora porque solo ella era quien había incumplido su obligación de entrega de la cosa vendida, declarando que esta resolución llevaba consigo "la retroacción de la situación al estado jurídico existente en el momento inmediatamente anterior al contrato... por lo que cada contratante debe devolver lo recibido como consecuencia del contrato a quien lo entregó. De esta forma, el demandado-vendedor ("Inmobiliaria Fuenimtel S.L") deberá devolver a los demandantes-compradores el precio pagado por cada una de las plazas de aparcamiento, mientras que éstos tienen la obligación de entregar a aquél el inmueble objeto de la compraventa", siendo aquélla la única que podía ser condenada a estos pronunciamientos. Condenó al estimar esta acción resolutoria a la Inmobiliaria Fuenimtel S.L no solo en los términos ya indicado sino también a indemnizar a los actores en los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del incumplimiento, concretamente además de a reintegrarles el precio ya pagado, a abonarles en concepto de perjuicios "los intereses de cada una de las cantidades pagadas en concepto del precio por los demandantes, devengados desde la fecha del pago del precio y calculados al tipo de interés legal".

A continuación examinó (fundamento décimo y siguientes) la acción del artículo 1591 CC. Analizando en primer lugar si los defectos existentes en la rampa de acceso al sótano segundo, y restantes acreditados constituían el concepto de ruina, y llegó a la conclusión de que sí.

Una vez fijado lo anterior examinó la intervención de los demandados en el proceso constructivo, considerando que en este supuesto no procedía la solidaridad alegada por los actores, ya que era factible la individualización ya que la única responsabilidad existente era la de la arquitecto Dª Silvia , autora del proyecto y directora de las obras, habiéndose dedicado los otros dos demandados, aparejador y constructora, a seguir el proyecto, estando probado que las obras se ajustaban al mismo. Concluyendo que procedía estimar la acción ex artículo 1.591 CC contra Silvia , desestimándola respecto de la Inmobiliaria codemandada, así como en relación con los otros dos demandados, condenado a aquélla a realizar las reparaciones necesarias para subsanar los defectos del garaje que se han descrito más arriba, pronunciamientos absolutorios firmes al no ser ni recurridos ni impugnados.

Ahora bien, pese a lo anterior y a lo que se recoge en el fallo, el Juzgador en el párrafo segundo del fundamento 12ª razonó que "Ahora bien, y como quiera que se estima la acción de resolución de los contratos de compraventa (con la consiguiente devolución de la posesión a la vendedora), la ejecución de dicho pronunciamiento de condena hará jurídicamente imposible la ejecución de dichas obras de reparación. Por tanto, dicha obligación de hacer (ejecutar obras que reparen los defectos constructivos determinantes de ruina) se sustituirá en fase de ejecución de la presente sentencia, por la obligación de indemnizar los daños y perjuicios sufridos por los compradores de esas plazas de aparcamiento", condenando en base a lo anterior a la arquitecto superior a indemnizar daños y perjuicios, que fijó los primeros en "el precio de compraventa pagado por las plazas..", y en concepto de intereses, por la no disponibilidad de la cantidad de dinero pagada como precio a abonarles "los intereses de cada una de las cantidades pagadas en concepto de precio por los demandantes, devengados desde la echa del pago del precio y calculados al tipo de interés legal"

Todo lo anterior lo recogió en el "fallo" de la sentencia, estimando en el apartado "A" la demanda de resolución de los contratos e indemnizatoria contra Inmobiliaria Fuenimtel S.L, declarando resueltos aquéllos en lo referente a las plazas de aparcamiento, y condenó a aquélla a indemnizar en los términos contenidos en la sentencia, y al abono de "todas las costas causadas por el presente proceso"; y en segundo lugar, bajo el apartado "B", estimó la acción de responsabilidad decenal contra Silvia a la que condenó a la subsanación de vicios ruinógenos, por lo que debería realizar las obras de reparación necesarias, y "si dicha ejecución no resultara posible como consecuencia de la ejecución del punto A del fallo de la presente sentencia, la mencionada Silvia deberá proceder a indemnizar los daños y perjuicios causados que se cuantificarán en ejecución de sentencia a tenor de las bases mencionadas en el Fundamento Jurídico 12ª de esta sentencia".Absolvió de esta acción a los otros dos demandados. Y condenó a esta última al pago de todas las costas causadas por el ejercicio de las acciones de subsanación de vicios ruinógenos".

CUARTO.- La sentencia ha sido recurrida por las dos demandadas condenadas, INMOBILIARIA FUENIMTEL S.L que fue la promotora y vendedora de los aparcamientos a los actores y la Arquitecto superior Dª Silvia .

El recurso de la entidad Fuenimtel S.L parte de discrepar en primer lugar de la elección del Juez al determinar qué acción se había ejercitado en primer lugar como acción principal, porque según ella quien tenía que haber determinado ello eran los actores, por lo que al no hacerlo, se han de entender que "todas las acciones se ejercitaron con carácter principal", rechazando la elección del Juez en cuanto a la determinación del orden de las acciones. Y partiendo de la precisión anterior, reiteró en primer lugar la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario por entender que había sido incorrectamente resuelta por el Juez quien no había tenido en cuenta que las plazas de garaje no eran inútiles o inhábiles para su uso sino que el motivo origen de la demanda era la existencia de defectos en la rampa de bajada al sótano segundo, que es un elemento común, por lo que no es de recibo pretender que se puedan modificar elementos comunes sin ser parte la Comunidad de Propietarios "en su conjunto"; y en cuanto al fondo, alegó que lo primero que debería haber resuelto el Juez era la responsabilidad de la arquitecto, ya que había quedado probado que la rampa se había ejecutado conforme al proyecto, por lo que existía un defecto constructivo de diseño siendo solo responsable aquélla, en consecuencia, argumentó que lo primero que se debía resolver era la acción de responsabilidad decenal, siendo el primer pronunciamiento la condena al arquitecto a ejecutar las obras, y solo si no fuera posible procedería la resolución de los contratos con devolución del precio pagado y los intereses desde la fecha de la entrega del precio en concepto de daños y perjuicios que considera que deberían ser asumidos por la arquitecto por ser la responsable de la situación y ser consecuencia la indemnización de la imposibilidad de cumplir lo ordenado en la sentencia. Y en relación con las costas mostró su disconformidad porque consideraba que no era procedente imponerle a ella "todas las costas" ya que se han impuesto a la arquitecto las derivadas de la responsabilidad decenal. No obstante todo lo anterior solicitó únicamente en el suplico de la apelación que se estimara la excepción opuesta, y se desestimara la demanda ejercitada contra ella con costas a la actora.

La Arquitecto Superior Dª Silvia también recurrido la sentencia en primer lugar para reiterara las excepciones de falta de legitimación pasiva de ella en los términos indicados en la contestación, y en todo caso la de falta de litis consorcio pasivo necesario por entender que debía ser llamado el Ayuntamiento al haber sido quien concedió la licencia de obras tras comprobar el proyecto. En cuanto al fondo, lo que sostuvo en primer lugar es que no procedía su condena en cuanto había sido estimada en primer lugar la acción resolutoria, a la que ella era ajena, por tanto estimada aquélla no procedía ya entrar a resolver la acción decenal en cuanto no es posible una vez resuelto el contrato, que se ejecuten los trabajos en beneficio de los actores, y menos aun que se les indemnice dos veces por la resolución y por la no ejecución de las obras al no ser ello factible tal y como lo recoge el Juez en la sentencia; y en último lugar alegó para el supuesto de que no se estimara lo anterior que la acción ejercitada contra ella era subsidiaria de la primera, por lo que no habría que entrar a comprobar si había ruina o no, afirmando que fue la codemandada condenada quien había incumplido sus obligaciones como promotora al no haber procedido a ejecutar las medidas correctoras a las que se refiere el Juez en el fundamento sexto acordadas por el Ayuntamiento de Fuenlabrada. Y en todo caso insistió que no había ruina ya que lo existente son defectos que no son calificables como ruinógenos. Y por último en cuanto a las costas consideró que tal pronunciamiento debería ser en todo caso revocado ya que no procedía imponerle las costas ya impuestas a la otra demandada, y menos la de los demandados absueltos, ya que fueron los actores los que eligieron contra quién accionar.

QUINTO.- Ante las alegaciones de ambas partes recurrentes, antes resumidas, lo primero que se debe resolver es la corrección de la sentencia en cuanto a la determinación del orden de las acciones ejercitadas y la condena de ambas recurrentes, por lo que procede rechazar el primer motivo de apelación formulado por Inmobiliaria Fuenimtel S.L porque no es cierto que el Juez haya actuado discrecionalmente al fijar el orden en el que debía resolver las acciones ejercitadas, las cuales no lo fueron ni en forma alternativa, ni subsidaria, como se evidencia de la lectura de la demanda, encabezamiento, fundamentos, y suplico, tanto es así que en este último pide en primer lugar una condena solidaria respecto de todas sus tres peticiones, principales todas ellas, que eran resolución de los contratos de compraventa, la realización a su costa de las obras necesarias hasta la completa reparación a fin de subsanar los vicios existente, y en todo caso, la indemnización de los daños y perjuicios, y subsidiariamente si no se estimara la solidaridad pidió que se individualizaran las responsabilidades. Y el Juez en ningún momento dice que una acción, la resolutoria sea principal y la otra subsidiaria, lo que sostuvo el Juez fue que en primer lugar procedía pronunciarse sobre la resolución de los contratos, y en segundo lugar sobre la responsabilidad decenal, razonando en el fundamento 12ª párrafo segundo refiriéndose a la acción resolutoria que "la ejecución de dicho pronunciamiento de condena hará jurídicamente imposible la ejecución de dichas obras de reparación", y es por ello, que fija subsidiariamente a cargo de la arquitecto superior una condena indemnizatoria de daños y perjuicios.

Sentado lo anterior procede indicar que lo primero que se debía decidir era si procedía la resolución del contrato, lo que hizo el Juez correctamente, porque eso era lo primero pedido por los actores, no solo porque así se recoge en el suplico, sino porque es el mismo concordante con la fundamentación, tanto es así, que como ya se ha recogido anteriormente en el fundamento segundo de esta sentencia, que lo primero alegado fue la resolución por incumplimiento del contrato de compraventa, enumerando o transcribiendo el artículo 1.124 del Código Civil, y como fundamento de ello los artículos de la compraventa, en concreto los artículos 1484 y 1486 del mismo texto legal, por tanto correctamente actuó el Juez.

Ahora bien, la cuestión que se plantea es si procede resolver acumulativamente las dos acciones, es decir, resolver y condenar a ejecutar. Es cierto, que en Juez en el fundamento antes indicado (Fundamento 12) razona la imposibilidad de que se pueda resolver y a su vez obligar a ejecutar las obras, y por eso considera que procedería al no ser posible ambas soluciones, condenar a la arquitecto superior a indemnizar. Y en el fallo, acuerda primero la resolución de los contratos y consecuencia de ello condena a la promotora vendedora a indemnizar a los actores, y a su vez condena a la arquitecto a ejecutar las obras, y sino pudiera ser "como consecuencia de la ejecución del punto A del fallo..., la mencionada Silvia deberá proceder a indemnizar los daños y perjuicios causados que se cuantificarán en ejecución de sentencia.....", ahora bien, tal solución no es posible no solo porque no se puede facultar a la actora para que en fase de ejecución elija qué prefiere la resolución o la condena a la ejecución, o si quiere ambas cosas por otro orden distinto, porque si lo primero que instara es la resolución del contrato nos encontraríamos que se habrían estimado acumulativamente las dos acciones que son contradictorias porque si se resuelve el contrato la conclusión recogida en la sentencia en el fundamento decimosegundo, pero no en el fallo, es la retroacción al momento anterior de la compra con devolución del precio por un lado a cargo de la vendedora y el reintegro de las plazas de garaje a favor de aquélla por otra, porque lo que no es factible cuando existe una resolución es que se quede el comprador con el objeto y además con el precio e intereses, porque eso constituiría un enriquecimiento injusto, sería un negocio completo a favor de los compradores, hoy demandantes; pero es más, siguiendo el fallo de la sentencia, si los actores primero optaran en ejecución por la resolución, obtendrían las indemnizaciones por daños y perjuicios a cargo de la vendedora (no tendrían que devolver las plazas de garaje ya que no se recoge en el fallo de la sentencia) y a su vez como ya no sería posible reparar los defectos, recibirían otra indemnización más de la arquitecto superior, por imposibilidad de ejecutar, es decir, percibirían por un mismo hecho dos indemnizaciones. Resulta evidente que no es posible todo ello, la resolución del contrato impide la estimación de la otra acción, la decenal ejercitada, porque desde el momento que se produce la resolución de los contratos, hay que reintegrar los objetos, es decir, las plazas de garaje, y por tanto los actores ya no estarían legitimados ni para exigir la ejecución de las obras de reparación, ni para recibir la indemnización por imposibilidad de ella, imposibilidad referida en la Ley, no a la que es consecuencia de la resolución, sino a la derivada de una circunstancia sobrevenida o al incumplimiento del condenado a ejecutar, supuestos que aquí no concurrirían, porque la improcedencia de la ejecución de las obras vendría porque ya los actores habrían obtenido la resolución del contrato, con los efectos subsiguientes, que es reintegro a los mismos del precio e indemnización ya que así se recoge en la sentencia, y la devolución de las plazas de garaje a la vendedora, no teniendo por tanto interés ya en la reparación, porque el interés sería de Inmobiliaria Fuenimtel S.l quien no está accionando aquí contra la arquitecto por razón del contrato de arrendamiento suscrito con la misma, y esta última sería quien tendría derecho a pedir la subsanación a los profesionales que intervinieron en el proceso constructivo o a la indemnización sino fuera posible reparar los vicios de las plazas de garaje.

Y no cabe permitir a la parte actora elegir en ejecución qué es lo que ahora quiere, ya que se ha de estar al momento en que accionó, y en aquél lo pretendido era que se condenara solidariamente a todos los demandados a la resolución del contrato, reparación e indemnización, olvidando que no es posible obtener a la vez la resolución y la ejecución de los defectos, y por otro lado que la arquitecto y demás profesionales intervinientes en el proceso constructivo no estaban legitimados en relación con la acción resolutoria de los contratos, porque lo están activa y pasivamente los que fueron parte en los contratos de compraventa, es decir, los compradores, y la vendedora, no teniendo esta cualidad la Sra. Silvia , y no se puede admitir la tesis de que a través de la subsidaridad sería posible, porque la misma tal y como está articulada lo es en base a la acción de responsabilidad decenal, ya que no cabe individualizaciones cuando no existe legitimación, y así lo entendió el Juez en la sentencia.

SEXTO.- En base a lo anterior procede desestimar el primer motivo de apelación esgrimido por la entidad FUENIMTEL S.L. debe ser rechazado, por tanto correctamente el Juez resolvió la acción resolutoria de los contratos, la cual fue ejercitada contra todos los demandados, lo que no era procedente, ya que solo están legitimadas las partes intervinientes en el contrato, es decir, los compradores (demandantes) y la vendedora, Inmobiliaria Fuenimtel S.L. No pudiendo ser parte en esta relación jurídica ni la arquitecto, ni la Comunidad de Propietarios por ser elementos común la rampa de bajada defectuosamente ejecutada, ni los comuneros.

Contra la vendedora recurrente la acción que se ha considerado ejercitada es la resolutoria del contrato, por lo que el rechazo de la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario es correcta, no procediendo estimar este motivo de apelación. Al fundamentarlo la recurrente parte de un error que es considerar que se la está condenando a ella como responsable en el proceso de construcción, lo que no es correcto. Se la ha condenado como vendedora que ha incumplido al entregar un objeto inhábil para el fin destinado, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo así sentencias de fecha 8 de abril de 2003,5 de noviembre de 2002, y sentencias de Audiencias como la dictada por la de Córdoba, Sección 1ª, de fecha 9 de enero de 2003, o la de Palencia de 9 de junio de 2000.

La acción resolutoria por no ser hábil el objeto al fin al que estaba destinado, que es poder aparcar y hacerlo de forma cómoda, solo podía ser ejercitada contra la vendedora, no estando legitimada ni la Comunidad de Propietarios ni los comuneros integrantes de la misma, porque la consecuencia de la resolución no es la ejecución de obras para subsanar lo mal ejecutado, causa de que se haya vendido, un objeto inhábil, sino que se ha de volver a la situación inicial, debiendo la parte compradora devolver el objeto, y la vendedora indemnizarla, en este caso, se ha fijado como indemnización lo que no ha sido recurrido, una cantidad coincidente con el precio pagado, y en concepto de perjuicios los intereses desde la fecha del pago del precio hasta el reintegro a cada comprador. Y estas dos consecuencias deben ser recogidas en el fallo. Al igual que en esta acción tampoco estaban legitimados pasivamente ninguno otro de los demandados.

SEPTIMO.- El tercer motivo de apelación formulado por la Inmobiliaria Fuenimtel S.L debe ser también rechazado porque que los defectos que determinan la inhabilidad de las plazas de garaje sea consecuencia de un problema de diseño del proyecto, es algo ajeno a la procedencia de la resolución. Lo que debía probarse para que procediera la estimación de la acción resolutoria era la existencia de los defectos que impiden el uso normal y conforme a su destino de las plazas de garaje, y que los mismos tengan su origen en una conducta reprochable a la arquitecto superior, que es ajeno a la procedencia de la acción ejercitada contra ella, cuestión distinta es que pueda accionar contra los responsables de los desperfectos por razón de los daños y perjuicios que a la misma se le ocasionen a consecuencia de la resolución de los contratos, pero ello no le permite por este cauce instar la condena de la arquitecto ni en relación con los actores, y respecto de ella, ya que no procede condenarla a indemnizar por la resolución, al no haber sido parte en esos contratos. Debe por otra parte indicarse que esta apelante no está legitimada para instar la condena de otro codemandado en este proceso, por lo que las pretensiones incluidas en este motivo tercero en relación a la condena a la arquitecto superior no proceden.

OCTAVO.- Antes de resolver los recursos referidos al pronunciamiento sobre costas formulado en la sentencia, procede hacer una pequeña referencia al recurso de apelación interpuesto por Dª Silvia en cuanto la misma tiene razón al solicitar su absolución al haberse estimado la acción resolutoria, no porque la acción ejercitaba contra ella fuera subsidiaria, supuesto en el que estimada la principal no habría lugar a entrar a examinar la segunda, pero con un efecto distinto en materia de costas, sino porque no se pueden obtener dos pronunciamientos contrapuestos en la misma resolución, tal y como ya se ha expuesto. Por tanto no procede entrar a resolver el motivo de apelación primero esgrimido por esta demandada- apelante en relación a las excepciones reiteradas en estas alzada.

Procede por tanto dar la razón en base a lo razonado en anteriores fundamentos, a la representación de la Sra Silvia cuando insta su absolución por ser improcedente la condena de la misma, una vez resueltos los contratos.

NOVENO.- Por último lo que debe resolverse son las apelaciones de ambas partes condenadas respecto del pronunciamiento sobre costas porque discrepan con la condena al pago de todas las costas a ambas recurrentes.

De la lectura de la sentencia parece que el Juez condena al pago de las costas atendiendo a las acciones que se ejercitaban, de tal forma que las derivadas de la acción de resolución se las imponía a la vendedora, Inmobiliaria Fuenimtel S.L, y las que eran consecuencia de la acción del artículo 1591 del C.c. a la arquitecto superior.

Aun admitiendo la tesis del Juez de instancia de separar los pronunciamientos no por "pretensiones formuladas en la demanda", que es el término utilizado en la norma, sino de "acciones", el pronunciamiento condenatorio a cargo de la Sra. Silvia de todas las costas incluidas la de los demandados absueltos, aparejador y la constructora, no es admisible, porque quien llamó a estos demandados al proceso fue la actora quien no ha obtenido ningún pronunciamiento favorable en aquella instancia en relación con los mismos, por lo que no cabe imponerlas a la codemandada, sino a la actora.

Este tribunal no comparte la forma de pronunciarse el Juzgador de instancia en el tema de las costas separando por acciones, dado que éste no es el sistema previsto en la Ley de 1881 que es la aplicable; el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (Disposición Transitoria Segunda de la Ley de 7 de enero de 2000) lo que dispone es que la imposición de costas se haga según se estimen o desestimen en todo o en parte las "pretensiones" formuladas en la demanda. Y en este caso resulta evidente que ninguna pretensión ni se estimó en la sentencia recurrida, ni procede ahora prosperó respecto del aparejador y la constructora, siendo la consecuencia de ello que las costas derivadas de su traída al proceso debe ser soportada por la actora, no por las demandadas, por tanto las costas derivadas de haber demandado a la constructora y al Sr. Miguel , no se le podían imponer a la Sra. Silvia , sino a la parte demandante.

Pero además tampoco procede la condena en costas por razón de la acción resolutoria del contrato a la Inmobiliaria Fuenmintel en cuanto la demanda estaba integrada por varias pretensiones, siendo solo dos las que proceden, por tanto según el artículo 523 párrafo segundo, la consecuencia es la no procedencia de costas en la instancia en relación con esta demandada y con la arquitecto superior.

En consecuencia procede estimar ambas recursos de apelación en lo referente a las costas, revocando la sentencia de instancia también en este punto, debiendo la parte actora ser condenada a abonar las costas derivadas de la traída al proceso de D. Miguel , y de PAVIMENTOS Y CEMENTOS EL NOGAL S.L.

Y no ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de la primera instancia restantes, al estimarse solo en parte la demanda.

DECIMO.- Estimados en parte los recursos de apelación de INMOBILIARIA FUENIMTEL S.L y Dº Silvia , no ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada de conformidad con lo regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 que es la aplicable en este punto según la Disposición Transitoria Tercera de la misma norma procesal civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FUNDAMENTOS

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Fuenlabrada, en fecha 12 de noviembre de 2001, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: A. Que, estimando en su totalidad la demanda deducida por Santiago , Eva , Adolfo , Leticia , Juan Antonio , Luis María , Carina , Evaristo , Amparo , Jose Pedro , Remedios , José , Fátima , Rubén , Ana María y Mercedes (por sí misma y en representación de sus hijos menores de edad) contra "Inmobiliaria Fuenimtel S.L." sobre resolución de contrato de compraventa e indemnización de daños y perjuicios, debo realizar y realizo los siguientes pronunciamientos: A.1.- Debo declarar y declaro resueltos, solamente en lo referente a la compraventa de cada una de las plazas de aparcamiento definidas en el punto 1 del apartado I de la parte "EXPONEN" de cada contrato (sin que la resolución se extienda a la compraventa de cada una de las viviendas definidas en el punto 2 de cada apartado), los siguientes contratos de compraventa concertados con la vendedora "Inmobiliaria Fuenimtel S.L.": A.1.1.- Aquél en el que figuran como compradores Santiago y Eva , concertado a través de escritura pública de fecha 27 de marzo de 1996. A.1.2.- Aquél en el que figuran como compradores Luis María y Carina , concertado a través de escritura pública de fecha 27 de marzo de 1996. A.1.3.- Aquél en el que figuran como compradores Jose Pedro y Remedios , concertado a través de escritura pública de fecha 27 de marzo de 1996. A.1.4.- Aquél en el que figuran como compradores José y Fátima , concertado a través de escritura pública de fecha 27 de marzo de 1996. A.1.5.- Aquél en el que figuran como compradora Mercedes , concertado a través de escritura pública de fecha 21 de febrero de 997. A.2.- Debo declarar y declaro resuelto, solamente en lo referente a la compraventa de cada una de las plazas de aparcamiento definidas en los puntos 1 (plaza nº NUM008 ) y NUM011 (plaza nº NUM007 ) del apartado I de la parte "EXPONEN" de cada contrato (sin que la resolución se extienda a la compraventa de la viviendas definida en el punto 3 del mismo aparto), el siguiente contrato de compraventa concertado con la vendedora "Inmobiliaria Fuenimtel SS.L": aquél en el que figuran como compradores Evaristo y Amparo , concertado a través de escritura pública de fecha 27 de marzo de 1996. A.3.- Debo declarar y declaro resueltos los siguientes contratos de compraventa concertados con la vendedora "Inmobiliaria Fuenimtel S.L.": A.3.1.- Aquél en el que figuran como compradores Adolfo y Leticia y concertado a través de escritura pública de fecha 27 de marzo de 1996. A.3.2.- Aquél en el que figuran como compradores Juan Antonio y Mónica , concertado a través de escritura pública de fecha 27 de marzo de 1996. La propiedad de la plaza de aparcamiento a la que se refiere la citada compraventa fue atribuida a Juan Antonio como consecuencia de la escritura pública de liquidación de sociedad de gananciales de fecha 5 de mayo de 1998. A.3.3.- Aquél en el que figuran como compradores Rubén y Ana María , concertado a través de escritura pública de fecha 24 de abril de 1996. A.3.4.- Asimismo, debo condenar y condeno a inmobiliaria Fuenimtel S.L." a pagar a los demandantes (como indemnización de daños y perjuicios) los intereses de cada una de las cantidades pagadas en concepto de precio por los demandantes, devengados desde la fecha del pago del precio y calculados al tipo de interés legal; todo lo cual devengará los intereses del art. 921 LEC desde la fecha de esta resolución. JA.4. Por otro lado, debo condenar y condeno a "Inmobiliaria Fuenimtel S.L." a pagar todas las costas causadas por el presente proceso.

B. -Que, estimando la acción deducida pro Santiago , Eva , Adolfo , Leticia , Juan Antonio , Luis María , Carina , Evaristo , Amparo , Jose Pedro , Remedios , José , Fátima , Rubén , Ana María y Mercedes (por si misma y en representación de sus hijos menores de edad) contra Silvia sobre subsanación de vicios ruinógenos, debo condenar y condeno a la citada Silvia a realizar las obras de reparación necesaria de los defectos descritos en los fundamentos Jurídicos 4º y 5º de esta sentencia (siempre que dichas obras no afecten únicamente a elementos privativos de personas no demandantes en el presente proceso); y, si dicha ejecución no resulta posible como consecuencia de la ejecución del punto A del fallo de la presente sentencia, la mencionada Silvia deberá proceder a indemnizar los daños y perjuicios causados que se cuantificarán en ejecución de sentencia a tenor de las bases mencionadas en el Fundamento Jurídico 12º de esta sentencia.

Asimismo, desestimando en su totalidad las acciones deducidas por Santiago , Eva , Adolfo , Leticia , Juan Antonio , Luis María , Carina , Evaristo , Amparo , Jose Pedro , Remedios , José , Fátima , Rubén , Ana María y Mercedes (por sí mimos y en representación de sus hijos menores de edad) contra Miguel y "Pavimentos y Cementos El Nogal S.L." sobre subsanación de vicios ruinógenos, debo absolver y absuelvo a estos demandados de todas las peticiones contenidas contra ellos en la demanda. Todo ello condenando como condeno a Silvia al pago de todas las costas causadas por el ejercicio de las acciones de subsanación de vicios ruinógenos a las que se refiere el presente punto B de este fallo."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por dos de los demandados, los cuales fueron, admitidos en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 19 de febrero de 2004, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 de abril de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

FALLO

En virtud de lo expuesto procede ESTIMAR en parte los recursos de apelación interpuesto por las representaciones de Inmobiliaria Fuenimtel S.L. y Silvia contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Fuenlabrada en fecha 12 de noviembre de 2001, y REVOCANDO aquélla DESESTIMAR la acción de responsabilidad decenal ejercitada por los actores, debiéndose absolver a Dª Silvia . Y revocar los pronunciamiento sobre costas, en el sentido, de no haber lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de la primera instancia al haber sido estimada la demanda solo en parte, salvo los derivados de la llamada al proceso de D. Miguel y la entidad PAVIMENTOS Y CEMENTOS EL NOGAL S.L., a cuyo pago deben ser condenados los actores.

Se confirma en lo restante la sentencia de instancia, es decir, se confirma la parte del fallo incluida en el apartado "A"( y los diversos subapartados), salvo el referido en costas, que también se revoca. Y procede no obstante completar la sentencia de instancia en el punto "A.2.4" a los efectos de añadir, que "los actores deberán devolver a la vendedora las plazas de garaje" a los efectos de percibir las indemnizaciones contenidas en la sentencia.

No ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada debiendo cada parte abonar las generadas a su instancia y las comunes en terceras partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

VOTO PARTICULAR