Sentencia Civil 37/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 136/2022 de 20 de enero del 2023

PRIMERO-. Con fecha 25 de octubre de 2021 se dictó por el juzgado de primera instancia número 29 de Madrid en los autos de familia, modificación de medidas, supuesto contencioso, número 454/2020, sentencia en el procedimiento seguido a instancias de don Blas contra doña Araceli, que en lo esencial estimó en parte la demanda modificando las medidas definitivas establecidas en la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2009 en el procedimiento de divorcio habido entre los litigantes rebajando la cantidad a pagar por don Blas para la hija llamada doña Cristina, a la cifra de 500 € mensuales por los 12 meses del año, dejando incólume la obligación de pago de alimentos del demandante en favor de también hijo don Marco Antonio, con las demás previsiones establecidas en la sentencia, y acordando la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar sito en la DIRECCION000 número NUM000 piso NUM001 de Madrid, con su ajuar doméstico, a favor de la hija reseñada, doña Cristina, en compañía de la madre y demandada, hasta que finalice la liquidación de gananciales o se venda de mutuo acuerdo entre los cónyuges o lleguen estos a cualquier otro acuerdo que no perjudicare a tal hija, declarada discapaz.

SEGUNDO-. Frente a tal resolución de instancia se alza el recurso de apelación del demandante, hoy apelante, instando la revocación de la sentencia de instancia en cuanto a los pronunciamientos de extinción de la pensión alimenticia en favor de los dos hijos así como la relativa al abono de gastos extraordinarios de los mismos, y subsidiariamente caso de no estimarse la supresión de la pensión de la hija Cristina, se redujera su importe a la suma de 308 € al mes; subsidiariamente a ello se mantenga la pensión de Cristina en la suma de 500 € al mes.

Igualmente interesa que la sentencia de alzada declare la extinción del uso de la vivienda familiar establecida en la sentencia de divorcio acordándose la atribución de tal domicilio familiar por años alternos a ambos progenitores hasta la liquidación del bien común, comenzando la alternancia por el apelante.

A tal recurso de apelación se ha opuesto la contraparte doña Araceli, así como el Ministerio Fiscal, interesando ambos la confirmación de la sentencia de primera instancia.

TERCERO-. Pues bien para la debida comprensión de la solución que aborda esta sentencia en la alzada, hay que partir del escenario en que se acordaron las medidas cuya modificación ahora se propugna, y modificación que ha sido en parte acogida por la sentencia apelada. En efecto es palmario que la situación que contempló la sentencia de divorcio recaída el 23 de noviembre de 2009 -documento cuatro de la demanda- ha variado hasta el punto de propiciar la modificación de las medidas definitivas en los términos que establece el artículo 775 de la ley de enjuiciamiento civil; de forma que puesto que este hecho no es combatido habrá que atenerse a los datos aflorados en las actuaciones de instancia, entre las que destacan el largo periodo de tiempo transcurrido entre la sentencia de divorcio y la petición de modificación del hoy apelante.

Así partiendo de la base de que el matrimonio entre los litigantes se produjo el 12 de diciembre de 1997, de cuya unión matrimonial hubo dos hijos, Cristina nacida el NUM002 de 1998, que cuenta en la actualidad con 24 años de edad; y Marco Antonio, nacido el NUM003 de 2001 que cuenta actualmente por tanto con 21 años de edad, casi 22, es lo cierto que desde la sentencia de divorcio los hijos han alcanzado ambos la mayoría de edad, aunque como se verá con distintas circunstancias entre ellos.

El hijo Marco Antonio según ha reconocido el mismo en el interrogatorio practicado en instancia, sigue estudiando en la Universidad Rey Juan Carlos "organización de protocolo", con una duración de cuatro años; sigue viviendo con su madre y hermana Cristina; ha reconocido no haber trabajado nunca y tampoco haberlo pretendido durante todo el lapso de tiempo, pues para él "el dinero no es importante", " habiendo ya estudiado la carrera de filología inglesa y francesa ", puesto que a su juicio su padre puede perfectamente mantenerlos, y no quiere buscar trabajo porque su hermana Cristina percibe una pensión y entonces cada contrato temporal que obtuviera él debería declararlo (se entiende fiscalmente).

También reconoce que desde el año 2016 no habla con su padre, no tiene relación con él, y hace cinco años -esto lo reconoció el día 7 de julio de 2021 en la vista habida- que no contesta a llamadas o comunicación de su padre; e incluso a preguntas del juzgador de instancia en la vista manifiesta que le parece normal que su padre siga manteniéndolos económicamente.

Por otra parte ha resultado adverado a través de la documental que obra en las actuaciones en concreto a los folios 55 y 56 de autos, que tal hijo invirtió sus apellidos anteponiendo Araceli a Blas y ello lo efectuó a medio de comparecencia en el registro civil el día 8 de julio de 2019.

Por su parte la hija Cristina, que ha alcanzado la amplia mayoría de edad de 24 años y que cuando se interpuso la demanda seguía percibiendo la pensión de alimentos de su padre y apelante, por importe de 811 con 80 € mensuales más gastos extraordinarios, -que es la cantidad actualizada respecto de la inicialmente fijada por hijo de 700 € mensuales- no consta que tenga ingresos propios por trabajo aun cuando ha realizado en 2018 formación profesional en gestión administrativa y ha reconocido en la exploración practicada en su día que está buscando trabajo de informática, como también ha adverado que su hermano Marco Antonio estudia " protocolo ", lo que es coherente con la declaración de tal hermano.

Pero a diferencia de Marco Antonio, Cristina percibe una prestación por " incapacidad "(por respetar la terminología antigua que obra al folio 268 de autos) y lo hace desde el 1 de noviembre de 2016 en cuantía a tenor de la documental practicada, consistente en consulta integral de patrimonio, de 402 con ocho euros mensuales por 14 pagas; además en la misma consulta integral de patrimonio figura como perceptora de otra "prestación económica por cuidados en el entorno familiar", en cuantía de 387 con 64 € por 12 mensualidades, con fecha de efecto 16 de abril de 2018, y es de destacar que a tenor de tal documental ninguna de las dos prestaciones se ha extinguido y tampoco consta que una sustituya a la otra de lo que hay que colegir su percepción simultánea, aunque por distintos conceptos.

Y es lo cierto que conforme a la documental que obra como documento número uno de la contestación a la demanda -folios 184 y siguientes- por sentencia del juzgado de primera instancia número 94 de Madrid de 5 de julio de 2018, se declaró modificada la capacidad de forma parcial de Cristina para regir su persona y bienes, en los términos que constan en tal sentencia, en la que como medio de protección de soledad se rehabilitó la patria potestad a favor de su madre doña Araceli con el elenco de ámbitos que figura en tal resolución judicial, y motivada, a tenor de la sentencia, que glosa en parte el informe médico sobre el grado total de discapacidad del 65% de que adolece Cristina, por " una tetraparesia por parálisis cerebral mixta de etiología sufrimiento fetal perinatal. Retraso mental ligero por parálisis cerebral mixta de etiología sufrimiento fetal perinatal ", reseñando asimismo la sentencia que posee habilidades académicas básicas, entre otros extremos, lo que evidencia que sus posibilidades de acceso a un trabajo remunerado suficiente para cubrir sus necesidades resulta más dificultoso. Ello se traduce en que su necesidad de apoyo financiero que en este caso son los alimentos que percibe de su padre, siguen siendo necesarios.

CUARTO-. Por otra parte ambos hijos e incluso la propia demandada hoy apelada, han reconocido el distanciamiento de tal progenie respecto de su padre, de la que en el caso de Marco Antonio es prueba evidente la alteración de sus apellidos, que aun cuando parece un hecho insignificante en sí mismo es muy llamativo en el contexto que se analiza; de forma paladina Marco Antonio ha manifestado que no tiene ningún interés en mantener relación con su padre, que no la tiene desde 2016, y que le parece normal que sea su padre el que siga manteniéndole. Tal desapego evidente resulta además abonado por la documental aportada con la demanda concretamente el documento cinco de la misma donde se reseñan con amplitud los intentos de relación del padre con los hijos, y la negativa, que es mayor en el caso de Marco Antonio, a mantener tal relación, incluso extensiva a la familia de su padre como se desprende de la documental aportada.

Pues bien en este punto, y enlazando con uno de los motivos de apelación de la sentencia de instancia, el relativo a la extinción que propugna el apelante de la obligación de pagar alimentos en favor de los hijos, incluidos los gastos extraordinarios, es lo cierto que hay que discriminar entre las situaciones de ambos hijos.

No es lo mismo la situación de Marco Antonio, que cuenta con 21 años de edad, casi 22, con formación amplia que le permite acceder al mercado laboral; que ni siquiera ha intentado acceder a trabajo alguno; y que además resulta evidente que alimenta el distanciamiento respecto del padre, sin propósito de enmienda al respecto a tenor de las contestaciones efectuadas en el interrogatorio practicado en la instancia, que la situación de Cristina que a pesar de tener 24 años adolece de una situación de vulnerabilidad tal y como se ha expuesto anteriormente que dificulta su acceso al mercado laboral y a los medios de vida al que está acostumbrada. Y ello no es óbice el que perciba las prestaciones de discapacidad y " cuidados en el entorno familiar ", tal y como por otra parte se pone de manifiesto en la documental que obra a los folios 307 y 308 de autos, siendo su cuidadora en el entorno familiar su madre doña Araceli.

QUINTO-. Por tanto el tratamiento de ambos hijos no puede ser el mismo.

Comenzando pues por la situación del hijo Marco Antonio, hay que recordar la doctrina recogida en la sentencia oportunamente citada por el apelante y que puede calificarse de reciente en esta materia, que no es otra que la dictada el 19 de febrero de 2019 por el Tribunal Supremo, siendo ponente el Excelentísimo Señor don Eduardo Baena Ruiz que analiza exhaustivamente la causa alegada por el apelante, de extinción de la obligación de prestación de alimentos en favor de hijos al amparo del artículo 152. 4º del código civil en relación con el también precepto del código civil número 853.2 a que remite el primero, por referir a las faltas que dan lugar a la desheredación, entre las que lista el artículo 853 número segundo: " Haber (el hijo) maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra (al padre)" , admitiendo entre esos hechos de maltrato el atinente al maltrato psicológico, que integran el desafecto como en el caso de autos ocurre con el hijo Marco Antonio.

Requiriendo la doctrina recogida en la sentencia indicada dictada por el Tribunal Supremo, que el desafecto y la actividad por tanto de maltrato proceda de uno solo de los integrantes de la relación que en este caso debería ser el hijo para propiciar la entrada en funcionamiento de la sanción prevenida en el artículo 152. 4º del código civil, resultando como glosa tal sentencia inoperante cuando el desafecto o actividad de maltrato lo sea recíprocamente de los dos integrantes de la relación. Y que duda cabe que también habrá que descartar la causa alegada por el apelante al amparo del artículo 152. 4º del código civil cuando exista un motivo razonable para que se produzca el desapego como causa determinante del maltrato psicológico. Se trata de un juicio de ponderación difícil tal y como se evidencia de las circunstancias concurrentes en las actuaciones, en las que una vez más hay que discriminar la situación de ambos hijos.

La conclusión de la Sala en esta alzada es que en el caso del hijo Marco Antonio la causa de la legitimidad del cese de la obligación de prestar alimentos por el padre apelante concurre porque no sólo ha sido reconocida por el mismo sino que se evidencia de la totalidad de la prueba supra analizada, y también de la falta de prueba desarrollada por tal hijo en relación con una actividad de desapego igual procedente de su padre.

Lo que se desprende es numerosos intentos del padre de acercamiento respecto de su hijo, al que ha estado prestando alimentos en los términos de la sentencia dictada, desde el año 2009, y no es razonable ni posiblemente humanamente exigible, pretender que el progenitor ya divorciado de la madre de tal hijo desde el año 2009, siga prestando sostén económico a un hijo mayor de edad que ni siquiera intenta acceder al mercado laboral, lo que por otra parte aflora también como causa de cese de la obligación de dar alimentos la del artículo 152.5º en relación con el 3º del código civil, porque pese a estar cualificado profesionalmente ni siquiera ha intentado obtener un trabajo, sino que a tenor de sus declaraciones en la instancia parece motivar la obligación de su padre de mantenerlo "sine die" en función únicamente de que sus progenitores tomaron una decisión en un momento dado de su vida.

Ello motiva el que haya de acogerse el recurso de apelación en punto a la extinción para el apelante de la obligación de abonar pensión de alimentos en favor del hijo Marco Antonio así como la obligación de abonar sus gastos extraordinarios, aun cuando tal y como se reflejará en la parte dispositiva de esta sentencia se reputa conveniente establecer un plazo de carencia de dos años, que permita una transición no traumática.

SEXTO-. Distinta suerte ha de correr la pretensión del apelante de que se extinga la pensión de alimentos en favor de su hija Cristina.

En efecto además de que respecto de tal hija no se observa la misma contundencia y decisión de futuro en cuanto a no mantener relación con su padre, la situación física de tal hija como ya se ha detallado puede venir a alterar su juicio y decisión sobre la relación con su padre, quizás por el medio en que se desarrolla su vida, y pudiera haberse distorsionado por tal hija en función de sus circunstancias personales, un motivo de distanciamiento con el padre en función de otorgar a la actividad de éste -con regalos impropios de su situación- una intencionalidad contraria a sus intereses y situación que dentro de su percepción personalísima obviaría el que pudiera aplicarse la causa del artículo 152. 4º en relación con el artículo 853. segundo del código civil. Por la sencilla razón de que las vivencias de tal hija, cuya capacidad se halla disminuida claramente a tenor de la documental practicada, le impedirían en un ambiente no propicio para el padre, efectuar juicio de valor al respecto.

La conclusión es que respecto de Cristina no se aprecia la concurrencia de la causa de extinción de la obligación de prestar alimentos el progenitor apelante y como resulta que tampoco se ha acreditado que esté en posición de acceder al mercado laboral de una forma razonable, ni tener rentas o medios de vida que a pesar de su amplia mayoría de edad le permitieran ser independiente, todo lo contrario a la vista de la documental practicada, ha de mantenerse la pensión alimenticia en los términos de la sentencia de instancia esto es reducidos a 500 € mensuales por 12 mensualidades con las demás previsiones establecidas en la sentencia recurrida, incluidos por supuesto los gastos extraordinarios.

Y al mantenimiento de la pensión alimenticia en favor de Cristina a cargo del apelante en cuantía de 500 € al mes por 12 mensualidades, no es óbice la percepción de las prestaciones puestas de manifiesto en las actuaciones -folio 268 de autos- porque es claro que dada la situación de tal hija, las necesidades son muchas y las prestaciones que recibe no son estrictamente de alimentos sino en función de su personal situación y la necesidad de cuidados en el entorno familiar, por ello parece ponderado mantener la pensión establecida en la instancia en 500 € mensuales.

SÉPTIMO-. Resta el examen de la pretendida por el apelante extinción del derecho de uso de la vivienda familiar en los términos que reseña su escrito de apelación, habida cuenta de que ambos hijos son mayores de edad, y lo prevenido en el artículo 96 del código civil.

En este extremo la sentencia de instancia acordó la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar excluyendo al hijo Marco Antonio, y atribuyendo el derecho a la discapacitada Cristina en compañía de su madre, con el límite temporal de la liquidación de gananciales, o venta o acuerdo entre los cónyuges.

El argumento del apelante en orden a la mayoría de edad, 24 años, de Cristina, alcanzada hace varios años, antes incluso de la modificación del precepto introducida por el artículo 2.11 de la ley número 8/2021, de 12 junio, no impide el que la protección que debe dispensarse a la discapaz aconseje el mantenimiento de lo acordado en instancia al respecto, si bien el derecho deberá limitarse en función de lo normado en el propio artículo 96.2 del código civil y atendidas las circunstancias puestas de manifiesto, a la que no es ajeno el hecho de disfrutar Cristina de una generosa pensión alimenticia añadida la que le dispensa su situación de discapacidad.

Y ponderando tales circunstancias resulta razonable establecer un límite de dos años respecto del punto discutido esto es para que las partes litigantes, progenitores de Cristina, finalicen la liquidación de gananciales, alcanzaren acuerdo o venta del inmueble que constituye el domicilio familiar, no perjudicando a la discapacitada.

Y de igual utilidad parece a la Sala acordar que si tal liquidación de la sociedad de gananciales, o venta o acuerdo, por las circunstancias que fueren no se finiquitare en el plazo de dos años a contar desde el dictado de esta sentencia, quedará acordada la atribución del domicilio familiar por años alternos a ambos progenitores, hasta la liquidación del bien común de referencia, comenzando la alternancia por el apelante, don Blas.

OCTAVO-. En consecuencia se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Blas, con la consiguiente revocación parcial de la sentencia dictada en instancia, lo que motiva que en materia de costas por aplicación de lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil, no se efectúe imposición expresa de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,