Sentencia Civil 840/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 585/2022 de 20 de octubre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Covadonga, actora en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 8 de marzo de 2.022, suplicando de la Sala se concreten las pensiones de alimentos en beneficio de las comunes descendientes Luisa y Pura, esta menor de edad, en 200 € mensuales para cada una de ellas, respecto de los 150 € al mes por hija fijados en la instancia, con supresión de la limitación temporal impuesta a la contribución en beneficio de la mayor de edad, para determinarla al momento en que obtenga la independencia económica; interesa al tiempo la suspensión temporal de las visitas hasta tanto se emita dictamen pericial psicosocial, que las valore convenientes, de manera que quede protegido el superior interés de la niña, y, finalmente, el uso exclusivo y excluyente del uso del domicilio familiar, atribuido a Pura hasta que esta alcance la mayoría de edad, y a su madre como custodio, se realice en beneficio de ambas hijas hasta que sean independientes económicamente y mientras se encuentren estudiando.

Disiente también por vía de recurso de apelación la de Dº. Pelayo, solicitando se fije el sistema de comunicaciones paternofiliales descrito en el suplico de su escrito de contestación a la demanda, al que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducido en lo sustancial, o, subsidiariamente, de mantenerse el determinado en la sentencia de instancia, se contemplen pernoctas.

Cada parte se opone al recurso de adverso, y a ambos lo hace el Ministerio Fiscal, que postula la confirmación íntegra de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El primero de los motivos de recurso de la parte actora ha de ser desestimado en su integridad, con confirmación de la sentencia apelada en lo que afecta a los alimentos, tanto en cuantía como en limitación temporal de la pensión determinada en beneficio de Luisa, mayor de edad, al ser absolutamente correcta la decisión combatida, como ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, sin que ningún error se evidencie cometido por la Juez de origen al valorar el material probatorio obrante en autos.

En efecto, en lo que respecta a la limitación en el tiempo que se impone a la contribución paterna a los alimentos de Luisa, es lo único cierto y verdad que respecto de esta descendiente lo único que se ha evidenciado en autos es que no continuaba su formación al tiempo de la interpelación judicial, al menos no lo acredito la progenitora, en quien recae en exclusiva el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil), en un momento en el que había alcanzado ya una edad en la que no viene socialmente rechazada la inserción en el mercado laboral, sin que a nada determine el hecho de que persistiera, o persista, el presupuesto convivencial, pues este no es sino mera opción que ejercite esta hija libremente, que ya no puede ir en detrimento de su padre, sin que con la decisión que nos ocupa, por cierto, se nieguen alimentos a esta descendiente, sino que, si los necesitare, deberá ella misma, y no a través de su madre como gestora de negocios ajenos, o administradora, solicitarlos de ambos progenitores obligados, no solo del padre, en el proceso ordinario propio que corresponda, juicio verbal ( artículo 250.8 de la L.E.Civil).

Tampoco queda acreditada en autos discapacidad ni minusvalía en Luisa, ni situación de enfermedad o patología, siquiera derivada de supuesto acoso escolar, pues al respecto no contamos con otra cosa que con las propias manifestaciones interesadas de parte, las que a nada determinan.

Y en lo que respecta a la cuantía de la contribución alimenticia paterna, fijada en la instancia se revela por completo proporcionada a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de las alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

En efecto, las necesidades de las descendientes han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo."

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Luisa y Pura no se acreditan por ninguna razón superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, de donde partimos de las ordinarias, corrientes y básicas, máxime cuando por la madre no se han traído a los autos recibos o facturas que correspondan a desembolsos exclusivos de las hijas.

Los gastos más elevados en que suelen incurrir los menores son los que derivan de la formación, los que se generan en tan solo 10 meses al año, y en ellos se han de computar los de comedor escolar, los propios de libros y material escolar de principios de curso, transporte o ruta, posibles de uniformidad y otras ropas deportivas y de colegio, excursiones y salidas culturales o de ocio programadas por el centro, extraescolares que realice Pura o quiera en un futuro practicar, o clases particulares que pueda necesitar si no constituyen extraordinarios....etc.

En la educación no se agotan los alimentos, pues su concepto es más amplio, y deben también considerarse para determinar la contribución del no custodio todos los desembolsos atribuibles a los aspectos meramente nutricionales, calzado, vestido, higiene, ocio, médico y medicinas, en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social que no constituya tampoco extraordinario, así como los de alojamiento, suministros y demás de mantenimiento de vivienda en la que se da cobertura a la necesidad de ella, más estos últimos en su promedio y a prorrata, en función del número de moradores, que no son exclusivos de Pura, sino que en todos ellos participa igualmente la madre así como la otra descendiente Luisa.

Llegado este punto, no puede desconocerse que queda en su uso el domicilio familiar en beneficio de la menor, lo que integra otra forma más de contribución del padre, que no viene limitada a lo meramente económico o patrimonial.

A todas las necesidades vistas responden los 150 € mensuales fijados en la instancia a cargo del no custodio para cada hija, sin que venga justificado aporte superior en las economías en que nos movemos, cuando la capacidad económica del obligado no resulta incorrectamente evaluada, habida cuenta su caudal y medios acreditados, pues sus ingresos netos y con prorrata de pagas extraordinarias, más allá de hipótesis, suposiciones o conjeturas que se quisieran hacer con mayor o menor fundamento, se cifran entre unos 1.080/1.100 € netos al mes, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, cuando no son elevadas las necesidades, techo último de los alimentos, y teniendo en consideración que el padre ha de atender con igual suficiencia y dignidad sus propias necesidades, incluida la de vivienda, y ello por más que dé cobertura a esta básica necesidad en la de su propia progenitora con la que convive, pues de alguna manera habrá de contribuir en su entorno.

La custodio por su parte se encuentra en plenitud, por lo que la consideramos capaz de colmar o completar carencias que deje en descubierto la aportación del padre, a lo que viene obligada, sin limitar su contribución a prestaciones materiales y directas, como custodio, dando cumplimiento efectivo a la obligación proporcional que a ella misma incumbe, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil.

Consecuentemente con lo expuesto ha de ser confirmada en lo que afecta a los alimentos la sentencia apelada sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Es muestra clara de la modulación y proporcionalidad de la decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a una menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, en la alzada solicita se mantenga la cifra de 150 € al mes en su escrito de oposición al recurso, sin duda por entender que dicha cantidad ampara suficientemente los superiores intereses de Pura.

TERCERO.- Al integrar objeto de sendos recursos las comunicaciones paternofiliales, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil, en su redacción dada por Ley 8/2.021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (BOE número 132, de 3 de junio de 2.021), precepto a cuyo tenor:

"La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160 previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad."

Dicho ello, conviene precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración de la Sala, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía. De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. I61 del CC, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar la relación paterno o materno filial y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando, que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

Se hace prevalecer el interés del hijo con una completa comunicación con su padre, por encima de otros derechos que se ven relegados parcialmente. En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de fecha 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por ello su interés ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que sufran otros daños de los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello, aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, reformada por L.O. 8/2015, de 22 de julio, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E., así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

CUARTO.- Sentado lo precedente, en atención a las concretas circunstancias concurrentes en el caso, se accedió por la Sala a la práctica de prueba pericial psicosocial, habiéndose emitido por las peritos Psicóloga y Trabajadora Social adscritas a esta Audiencia Provincial dictamen a 25 de mayo de 2.023, obrante al presente rollo de apelación, en el que, con absoluta objetividad y asepsia, dichas profesionales recomiendan, como necesario, no solo conveniente y oportuno, para el adecuado interés de la menor, que es el que desde aquí hemos de hacer prevalecer, restaurar la vinculación afectiva padre hija mediante un sistema de visitas inicialmente supervisado en el Punto de Encuentro Familiar (P.E.F. para lo sucesivo), con acompañamiento terapéutico de la menor Pura, e intervención de toda la unidad familiar por parte de los correspondientes Servicios Sociales, de manera que se evolucione hacia el restablecimiento de la relación paternofilial, por más que puedan ser limitados los encuentros.

En este sentido que se informa han de ser acogidos sendos recursos.

Se alude en repetido dictamen a una previa escasa implicación del padre y percepción negativa de la progenitora y de la función parental de esta, así como a las dificultades que presenta y desconocimiento por su parte de las necesidades de Pura, lo que sumado al rechazo de la menor y a su falta de infraestructura, impide de por si un sistema normalizado de contactos como el que propone, así como la instauración de pernoctas.

En estas circunstancias, habrá de ser su comportamiento y propia actitud a partir de ahora, y el transcurso del tiempo, lo que satisfaga su pretensión, de evolucionar positivamente la relación, como es previsible, debiendo ambos progenitores observar las recomendaciones de los correspondientes profesionales, lo que han de hacer, de manera que se garantice para Pura la recuperación de la figura paterna, que le es imprescindible para la consecución de su plena estabilidad familiar, escolar, social y de todo orden, así como para su crecimiento como persona, para lo cual deberá Dº. Pelayo adquirir las necesarias herramientas y habilidades, y Dª. Covadonga los recursos precisos para abstenerse de obstaculizar la relación padre hija, so pena de, si continúa comprometiendo su responsabilidad parental, transmitiendo a la niña el rencor que alberga hacia el padre, determinar medidas más graves, como sea incluso la perdida de la custodia, cuando es evidente que ninguna razón seria y de peso justifica el rechazo de Pura hacia su progenitor, como no sea la actitud obstruccionista de la madre, que ignora que con ello perjudica los superiores intereses de su hija menor de edad, a quien hemos de dar la oportunidad de que supere ese sentimiento de abandono que se describe por la propia Dª. Covadonga, de manera que llegue a reconocer en su día a Dº. Pelayo como figura de apego seguro y confianza, como ahora viene identificando a la madre.

Procede en definitiva estimar en parte ambos motivos de recurso, para establecer, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, un sistema de contactos paternofiliales a desarrollar en el P.E.F. en sábados alternos, en el horario que determinen los profesionales del recurso, supervisado por estos, con acompañamiento terapéutico de Pura, e intervención de toda la unidad familiar por parte de los correspondientes Servicios Sociales en aras a la restauración de la relación paternofilial dañada, teniendo en consideración el bonum filii, dando solución al conflicto conjugando la totalidad de los factores en juego, debiéndose emitir informes bimensuales en base a los cuales podrán adoptarse las medidas convenientes.

Permítasenos precisar que al afectar la problemática a una menor de edad, nos encontramos en presencia de una cuestión de orden público, ius cogens o derecho necesario, indisponible ( artículo 751 de la L.E.Civil), en la que es factible al Juez y al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas a Pura, independientemente de las solicitudes de las partes, no viniendo vinculados por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación o justicia rogada ( artículo 216 de la L.E.Civil), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, a diferencia de cuando de las restantes materias de estricto derecho privado se trata.

QUINTO.- En orden al uso del domicilio familiar tampoco se evidencia en la alzada error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o en la aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte de la Juez "a quo", que lo atribuye a la menor de edad Pura y a la progenitora como custodio hasta que la descendiente alcance la mayoría de edad, pues el pronunciamiento combatido es acorde a las previsiones del artículo 96 del Código Civil, a cuyo tenor:

"1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe".

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de los hijos comunes menores de edad, conforme criterio del Tribunal Supremo (sentencias de la Sala 1ª de fechas 5 de noviembre de 2.011 y 30 de marzo de 2.012), y no tanto en beneficio de uno u otro de los consortes, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia, o conviva con la prole. Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos menores a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006).

En el supuesto concreto que se enjuicia no concurren razones excepcionales que justifiquen la perpetuación de la atribución del uso exclusivo y excluyente en favor de Pura, como tampoco la extensión de la misma a Luisa, mayor de edad, pues no se acredita motivo alguno que lo justifique, ni concurre en Dª. Covadonga el interés necesitado de mayor protección atendida su edad y su capacidad laboral.

Adviértase que la atribución que nos ocupa se efectúa siempre sobre la base de intereses genéricos, que no específicos, de dichos intereses precisados de mayor protección, con independencia de la titularidad del inmueble y con límite temporal, que no indefinido en el tiempo, concluyendo en último fin, al tiempo de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes (cauces del artículo 806 de la L.E.Civil) o de la venta o liquidación extrajudicial.

Por todas las razones expuestas, y no desvirtuados por la recurrente los razonamientos de la Juez "a quo", ni constando en Dª. Covadonga los presupuestos en que se basa el precepto mencionado de intereses necesitados de mayor protección, procede la anunciada desestimación del concreto motivo de recurso deducido frente a la resolución disentida, que ha de ser confirmada también en orden al uso del domicilio familiar.

SEXTO.- Al ser parcialmente estimados ambos recursos, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.