Sentencia Civil 841/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 632/2022 de 20 de octubre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Maribel, actora en proceso de entablado para la determinación de efectos paternofiliales en relación con la menor de edad Raimunda, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 27 de enero de 2.022, suplicando de la Sala se restrinjan las comunicaciones paternofiliales para su desarrollo en Punto de Encuentro Familiar (P.E.F. para lo sucesivo), así como se eleve la aportación paterna a los alimentos a 450 € al mes, frente a los 200 € mensuales establecidos a cargo del no custodio.

Se opone al recurso el Ministerio Fiscal, interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.- Al primero de los motivos de recurso, referido, como se ha visto, a las comunicaciones paternofiliales, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil, en su redacción dada por Ley 8/2.021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (BOE número 132, de 3 de junio de 2.021), precepto a cuyo tenor:

"La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160 previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad."

TERCERO.- Sentado lo precedente, en materia de comunicaciones paternofiliales, es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 del Código, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro, permitiendo al menor que disfrute de ambos progenitores, haciendo prevalecer el interés del hijo, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española; como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del artículo 751 LEC, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los artículos 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, el Tribunal Supremo se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello, aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda, así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, reformada por Ley Orgánica 8/2.015, como principio general que debe informar su aplicación "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

CUARTO.- A tenor de la dicha normativa en vigor, y doctrina antes expuesta, y a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación de la pretensión que se deduce en orden a comunicaciones paternofiliales, pues ya la Juez de origen establece un sistema restringido, que cohonesta la totalidad de los intereses en juego, sin que procedan otras limitaciones, ni menos aún dar intervención a profesionales del P.E.F. en su desarrollo sin causa suficientemente justificada, cuando, como se informa por el Ministerio Fiscal, no deja de ser significativo que, pese a que a la fecha de la interpelación judicial la niña contaba con menos edad que en el presente, entonces se postulaba la fijación de un sistema de visitas amplio, como es ordinario o común en el foro.

Por lo demás, la edad de esta niña nos permite suponer en ella el suficiente grado de independencia física, rebasada con creces la etapa de la lactancia, como para permanecer con su progenitor en los horarios judicialmente prevenidos, sin necesidad de acortarlos, ni de que se vigilen por terceras personas con un exceso de intervencionismo.

Así las cosas, se revela por completo modulado, cauteloso y sensible para con el bonum filii el modelo de contactos diseñado por la Juez de primer grado, en cuanto ha dado prioridad al superior interés de Raimunda, en aras a fomentar la fluidez de la relación paternofilial, y garantizar la adecuada presencia en la vida de la niña del progenitor del que se ve privada en lo cotidiano por la ruptura de sus progenitores, de cuya referencia precisa para la consecución de la adecuada estabilidad en todo orden, familiar, escolar, social...etc., así como para su crecimiento como persona.

Sin perjuicio de situaciones excepcionales, que aquí no concurren, más allá de un mero distanciamiento, las medidas referidas a menores se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la generalidad de las familias, asegurando el mantenimiento, o procurando el surgimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, esto es, se regula tan solo lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles; rige además la sentencia tan solo en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la semántica, en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que anticipadamente no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los progenitores al diálogo y al consenso, como adultos que son, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos en exclusivo interés y beneficio de Raimunda, su propia hija.

Además, para la adopción de medidas en relación a menores, se atiende siempre, como se ha dicho y reitera, al superior interés de la niña, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos, y en este caso lo pretendido por Dª. Maribel, no se insta en beneficio de Raimunda, sino en el propio exclusivo, de su comodidad o tranquilidad, de hacer prevalecer su criterio u otro interés particular, todo lo cual ha de quedar supeditado al de la descendiente.

QUINTO.- En lo que respecta a la cuantía de la pensión de alimentos en beneficio de la menor, el motivo de recurso ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior, cuando el aporte paterno fijado por la Juez "a quo", se revela proporcionado a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de la alimentista, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

En efecto, las necesidades de la menor han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo."

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Raimunda no se acreditan, en estado de sanidad de la niña, por ninguna razón superiores a las de cualquier persona de su misma edad, cuando el coste de colegio, que suele ser el más elevado en que se incurre para los hijos, además de devengarse en tan solo 10 mensualidades al año, que no en las 12 en que se percibe la pensión de alimentos, es a todas luces módico al cursarse estudios en centro de enseñanza pública, cifrándose el comedor escolar en unos 87Ž84 € al mes, a los que se añaden, 70 € por los extraescolares de baile y gimnasia rítmica, gastos que vienen completamente subsumidos en la aportación económica que se fija a cargo del padre.

A todas las necesidades de la menor obedece la aportación de 200 € al mes, modulada no solo a los gastos educativos, sino también a los desembolsos atribuibles a los aspectos meramente nutricionales, calzado, vestido, higiene, ocio, médico y medicinas, en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social o por seguro médico privado, que no constituya extraordinario, así como los de alojamiento, suministros y demás de mantenimiento de vivienda en la que se da cobertura a la necesidad de ella, más estos últimos en su promedio y a prorrata, en función del número de moradores, que no son exclusivos de Raimunda, sino que en todos ellos participa igualmente la madre.

La capacidad económica del obligado no resulta incorrectamente evaluada por la Juez de primera instancia habida cuenta su caudal y medios acreditados, sin que venga justificada la elevación peticionada en las necesidades de la niña, que son el techo último de los alimentos.

Esta Sala reiteradamente viene sosteniendo que la fijación de contribuciones de imposible, sacrificado o difícil pago, que por excesivas aboquen al obligado a incumplimientos, en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, al que en todo ámbito ha de darse intervención mínima, no es acorde al bonum filii, siendo por el contrario más prudente ser realistas y establecer aportes susceptibles de ser abonados con regularidad en el tiempo, evitando otro efecto negativo más, que se generen deudas por alimentos de imposible ejecución, cuando no consta la titularidad de bienes inmuebles, vehículos o saldos en cuentas bancarias.

La custodio por su parte, percibe retribuciones por el trabajo que realiza por cuenta ajena, de donde le es factible completar cualquier carencia que deje en descubierto la aportación del padre, si quedara alguna, dando cumplimiento efectivo a la obligación proporcional que a ella misma incumbe, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil.

Consecuentemente con lo expuesto ha de ser confirmada también en lo que afecta a los alimentos, la sentencia apelada, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Es muestra clara de la modulación y proporcionalidad de la decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a una menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, en la alzada, y en igual línea que mantuvo en la instancia, solicita se mantenga el aporte combatido en su escrito de oposición al recurso fechado a 20 de mayo de 2.022, sin duda por entender que 200 € al mes, ampara suficientemente los superiores intereses de Raimunda.

SEXTO.- Pese a la desestimación del recurso no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ella por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

SEPTIMO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.