Sentencia Civil 842/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 642/2022 de 20 de octubre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Diana, demandada en proceso entablado para la modificación de efectos adoptados en sentencia de divorcio de 13 de diciembre de 2.005, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 26 de abril de 2.021, en cuya virtud, se deja sin efecto la pensión de alimentos que a la sazón se fijó a cargo del padre y en beneficio de la común descendiente Lorena, mayor de edad al tiempo de la interpelación judicial, estableciéndose ahora a cargo de la progenitora en cuantía de 200 € al mes; al tiempo, se limita al periodo de un año el uso del domicilio familiar que a la sazón se atribuyó a las hijas comunes entonces menores de edad, y a su progenitora como custodio.

Suplica de la Sala se acuerde:

El mantenimiento del derecho de uso de doña Diana del inmueble que constituye el domicilio familiar, hasta que la menor de las dos hijas, Purificacion, culmine el grado universitario que se encuentra cursando.

Que doña Diana no tiene obligación alguna de abono de pensión de alimentos en favor de su hija mayor, Lorena.

La extinción de la obligación, desde la fecha de la sentencia apelada, de Don Agapito de abonar pensión alguna en beneficio de su hija mayor Lorena.

La expresa condena al abono de las costas causadas en ambas instancias.

Se opone al recurso la contraparte, interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil.

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005, los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, 221/1984 y 242/1992, entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- Sentado lo precedente, en lo que respecta a los alimentos de Lorena, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación de cuantas pretensiones se deducen en la materia, con lógica confirmación de la sentencia apelada en este aspecto, sin que en la alzada se evidencie ningún error cometido por la Juez de origen, cuyo criterio decisorio se comparte, suscribe y hace propio en la presente.

En lo afectante a una posible falta de legitimación, con reiteración se ha venido manteniendo por esta Sala que una de las cuestiones más debatidas en el aspecto procesal y en el marco del derecho de familia, ha sido el de la posible intervención de los hijos en tal seno a la hora de reclamar alimentos a sus padres, siendo clásica la diferenciación de tres grandes grupos:

- Hijos menores de edad.

- Hijos mayores de edad dependientes de sus progenitores y conviviendo con uno de ellos, e

- Hijos mayores de edad independientes, convivan o no con uno u otro progenitor.

Es evidente que los hijos menores de edad son titulares plenos de derechos y deberes aun careciendo de capacidad jurídica y de obrar, por lo que han actuar a través de sus representantes legales, que son sus progenitores ( artículo 162 del Código Civil). La pensión de alimentos que se reclama para los mismos abarca todo tipo de necesidades (alimentación, vestido, ocio, vivienda, etc.).

Los hijos mayores de edad carentes de independencia económica que conviven con uno de los progenitores quedan dentro del marco del proceso matrimonial tras la reforma del artículo 93 del Código Civil operada por la Ley 11/1.990, de 15 de octubre, sobre no discriminación por razón de sexo, que añadió el segundo párrafo a dicho precepto.

Respecto de estos, la Audiencia Provincial de Asturias en sentencia de 9 de noviembre de 2.007 razonó:

"El hijo mayor de edad no fue parte en el proceso matrimonial de separación en el que se estableció la pensión de alimentos a su favor, y dicho hijo fue también indebidamente tenido por parte... No se admite la legitimación en los procesos matrimoniales de otras personas que no sean las que estuvieron ligadas por vínculo matrimonial, siendo el progenitor con quien convive el hijo mayor de edad, pero económicamente dependiente, el único legitimado para reclamar la pensión de alimentos, y el otro progenitor el único legitimado pasivamente para soportar el ejercicio de la acción. Es el progenitor con quien convive ese hijo mayor de edad, quien asume las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos, y si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, en defender en juicio el mantenimiento de la contribución del otro progenitor a los mismos fines. Esto viene corroborado por el artículo 775.1 LEC 1/2000 , que reconoce únicamente legitimación para solicitar del tribunal la modificación de medidas al Ministerio Fiscal, cuando hay hijos menores de edad o incapacitados, y a los cónyuges; por lo que la solicitud de modificación de medidas debe ir dirigida por un cónyuge contra el otro y contra el Ministerio Fiscal... El defecto advertido determina no sólo la falta de legitimación "ad causam" del hijo, sino también una falta de "legitimación ad procesum", pues en un procedimiento de modificación de medidas sólo tienen la condición de parte procesal quienes la tenían en el proceso en el que se establecieron tales medidas, es decir los cónyuges; pues así se deduce de lo dispuesto en el artículo 10 LEC en relación con el artículo 775 LEC , de modo que si se estima que el preceptor y administrador de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad económicamente dependiente no es el hijo, sino el progenitor con el que el hijo convive, ha de estimarse también que es dicho progenitor y no el hijo el titular de la relación jurídica objeto de debate, por lo que sólo los progenitores tienen legitimación para promover dicha modificación de medidas para oponerse a las mismas."

Conforme a la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril y 30 de diciembre de 2.000, las partes necesarias en un proceso de familia son los cónyuges, y los progenitores tienen por ende legitimación para reclamar los alimentos del artículo 93.2 del Código Civil, sin que ello suponga ni impedir ni negar la posibilidad de que tales hijos mayores de edad no independientes económicamente y que convivan con sus progenitores puedan actuar voluntariamente como coadyuvantes de la demanda en que se reclaman los alimentos.

En esta línea, los artículos 13 y 14 de la L.E.Civil regulan la intervención de sujetos originariamente no demandantes ni demandados. Así el artículo 13 es claro al establecer que "mientras se encuentre un proceso pendiente podrá ser admitido como demandante o demandado quien acredite tener interés directo legítimo en el resultado del pleito". Y es evidente que los hijos mayores de edad, amparados por el mencionado artículo 93.2 tienen un claro interés legítimo en su pensión de alimentos, no sólo proclamando su constitución, sino también en aquellos procesos de modificación de medidas en que se pretende su aumento, disminución o extinción. De manera que estos hijos mayores de edad que conviven con sus padres y no hayan alcanzado la independencia económica no pueden, en efecto, ser considerados como parte necesaria en los procesos matrimoniales, pues esta condición sólo la tienen los cónyuges (en su caso, progenitores, si hablamos del procedimiento sobre guarda, custodia y alimentos en parejas de hecho), y en su caso el Ministerio Fiscal; por más que tengan interés legítimo en relación con dicha pensión de alimentos.

Respecto de los hijos mayores de edad e independientes económicamente de sus progenitores, y no declarados judicialmente incapaces, es pacífico y así lo ha señalado reiteradamente esta Sala, que, de necesitarlo, habrán de ser ellos mismos quienes reclamen alimentos a sus progenitores, a ambos obligados, como únicos legitimados, a través del juicio verbal ordinario correspondiente, conforme al artículo 250.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Dicho ello, en el concreto supuesto sometido a nuestra consideración, en el seno de este proceso de divorcio, aun en sede de modificación de medidas, están legitimados los progenitores, padre o madre, para la reclamación, extinción, elevación o aminoración de las pensiones de alimentos en tanto la alimentista no salga del proceso de familia, por no haber concluido la formación por causa a ella no imputable, y en tanto se mantenga el presupuesto convivencial con uno u otro progenitor, sin que preceptivamente haya de ser aquel a quien en su momento se atribuyó la custodia, como interesadamente se entiende por la madre recurrente.

De las actuaciones resulta acreditado que esta hija, Lorena, quien carece de puesto de trabajo y de ingresos de todo tipo, aún no ha completado su formación, sin hacerse referencia siquiera a falta de aprovechamiento, esfuerzo y dedicación por su parte a los estudios.

Consta igualmente que desde más de 2 años antes de la interpelación judicial de la modificación, de manera definitiva paso a convivir con el progenitor; no realiza actividad retribuida, y no se encuentra aún en condiciones de atender por si misma el propio sustento.

En estas circunstancias, no queda Lorena fuera del marco de un proceso de familia, de divorcio de sus progenitores, aun en sede de modificación de medidas, en el que vienen legitimados los progenitores, sin que a nada determine el mero hecho de que se ubique la problemática en el marco procesal de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil, en el que no se pueden variar efectos en su momento no acordados, pues en sentencia de divorcio de los litigantes se reconoció pensión de alimentos en beneficio de Lorena, traduciéndose la del no custodio en una mera prestación económica, a diferencia de la de Dª. Diana, quien lo habría de hacer no solo de modo personal y directo, sino además, también económicamente, puesto que 330 € al mes que se impusieron a Dº. Agapito, obviamente no colmaban la totalidad de cuanto es imprescindible al digno sustento de cualquier persona, por tanto, la madre completaba o colmaba en virtud de la sentencia, las carencias que la aportación paterna dejara en descubierto, puesto que, en el divorcio, y de ello se partió, igual que ahora, son dos los obligados a prestar alimentos a Lorena.

Tampoco es factible aminorar el aporte materno, cuando 200 € al mes es a todas luces modulado a la respectiva capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de la alimentista, ya siquiera atendiendo a que a cargo del padre se establecieron entonces 330 € mensuales y a que Dª. Diana genera ingresos que, netos y con la prorrata de pagas extraordinarias, se pueden determinar en 1.346Ž21 €, por lo que no es dable pretender dejar contraída la pensión a cantidad exigua, que no dé cobertura siquiera a lo perentorio al sustento, cuando ya la fijada no en mucho excede del mínimo vital, que se reserva en el foro a situaciones excepcionales, como ausencia de puesto de trabajo e ingresos, en la que desde luego no se encuentra la madre; adviértase que respecto de las retribuciones maternas, la contribución determinada no llega a suponer siquiera un 30 %, de donde es a todas luces modulada en términos de proporcionalidad, conforme reiterada jurisprudencia.

Para concluir, carece Dª. Diana de derecho a recurrir en apelación con motivo del momento en el que se extingue la obligación de pago de alimentos para Lorena por parte de Dº. Agapito, en términos del artículo 448 de la L.E.Civil, no pudiendo constituir el objeto propio de esta alzada, en la que únicamente procede examinar si se ha de revocar o no la resolución disentida, examinando nuevamente las actuaciones llevadas a cabo ante el Juzgado de origen y conforme a la prueba que ante este Tribunal de apelación se practique. En este punto lo único que procede es indicar que la sentencia de instancia produce efectos desde su fecha, de conformidad con la doctrina sentada en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2014; sin perjuicio de que, en el supuesto de ejecución de la pensión de Lorena con cargo al padre, puedan considerarse ausentes los presupuestos base del proceso ejecutivo, por no concurrir los condicionantes bajo los cuales se regularon las iniciales medidas, puesto que la convivencia de esta hija con el padre determinaría la inexigibilidad, si se puede apreciar abuso de derecho contrario a lo dispuesto en el artículo 7.2 de la L.E.Civil, o enriquecimiento injusto.

Por todas las razones expuestas procede la anunciada desestimación de cuantas pretensiones deduce la apelante en orden a la pensión de alimentos de Lorena.

CUARTO.- En cuanto al uso del domicilio familiar, el motivo de recurso ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior.

Es aquí de aplicación lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, a cuyo tenor:

1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar, en ausencia de hijos menores, como acontece en autos, en que las dos habidas del matrimonio son ya mayores de edad, ha de basarse en presupuestos genéricos, que no específicos, de interés necesitado de mayor protección, siendo que en el presente caso, transcurrido el año que se determina en la instancia, ya no concurre meritado interés ni en uno ni en otro litigante, sino que se encuentran ambos en condiciones semejantes, tanto por edad, como por estado de salud, capacidad, caudal y medios, para dar cobertura a esta básica necesidad en cualquier otro inmueble igualmente digno, sin que conste hayan de hacerlo uno u otro perentoriamente en el familiar, que carece de características especiales, como pudiera ser, a título de ejemplo, la supresión de barreras arquitectónicas para su adaptación a minusvalía o discapacidad, y en un momento en que puede resultar ya excesivo al alojamiento de una sola persona.

La perpetuación de la convivencia de Purificacion con la progenitora no hace recaer en una o en otra el mayor interés necesitado de protección, sin que nada impida a la demandada aquí recurrente, transcurrido el año, alojarse en otra vivienda diversa de la que constituye domicilio conyugal, recordando que no es preceptivo dar solución habitacional en régimen de propiedad, sino que puede llevarse a cabo de manera igualmente suficiente y digna en el de alquiler.

La atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra matrimonial, independientemente de la naturaleza ganancial, privativa o mixta del inmueble, o incluso siendo de propiedad ajena, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación.

Ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso es siempre temporal en el marco del derecho de familia, sin que sea dable su atribución con indefinición temporal; concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil, caso de desacuerdo, o al de la división de cosa común, o al de la venta extrajudicial de mediar pacto.

Además, solo hay un momento de atribución del uso del domicilio familiar, el de la quiebra o ruptura.

Ha de hacerse mención del criterio del Tribunal Supremo, sentencias de fecha 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012, en las que se reseña que la asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más, siguiendo la dicha doctrina emanada del Tribunal Supremo, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca; en consecuencia, la convivencia madre hijos, no puede servir de base al mantenimiento indefinido en el tiempo de la atribución exclusiva y excluyente de repetido uso en favor del núcleo materno, pues la asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más, siguiendo la dicha doctrina emanada del Tribunal Supremo, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado a hijos menores en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96. 1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC, (...). En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC, según el cual "No habiendo hijos , podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

Los hijos comunes de este matrimonio no ostentan la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda que fue domicilio habitual, de manera que la atribución a partir del momento de la mayoría de edad sin limitación de plazo, se hace forzando el art. 96.3 en una especie de interpretación analógica con el 96.1 del Código.

Así, se afirma por el Alto Tribunal, que si bien la vivienda que constituyó el domicilio conyugal pudiera atribuirse a la ex esposa, las razones habrían de estar fundadas en su propia necesidad e interés, debidamente probado, no en el de los hijos mayores que el art. 96 CC no tutela; sin que la posible convivencia que pueda perpetuarse con la madre tras la mayoría de edad, constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC, ya que éstos no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres. En el supuesto de que los hijos necesitaran alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos puede efectuar la elección que le ofrece el art. 149 CC y decidir proporcionarlos "manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos".

El hijo no ostentara la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda en cuestión una vez cumpla los 18 años, sin que la perpetuación de la convivencia constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC; en el supuesto de que entonces el descendiente necesitara de alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos podrá efectuar la elección que le ofrece el art. 149 del Código Civil, y decidir proporcionarlos "manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos".

En sentencia de esta misma Sala, de 25 de marzo de 2.014, recaída en el rollo de apelación nº 376/2.013, tras analizar la mencionada sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 5 de septiembre de 2011, se razona:

"En dicha resolución se mantiene el argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad, y aun aceptando que la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato judicial, no ocurre igual en el caso de los mayores.

Un segundo argumento contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha de la mayoría de edad es el que afirma que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93,2 del citado texto legal, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, cuya prestación alimenticia comprende el derecho de habitación y debe tenerse en consideración lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, pues se admite que los alimentos puedan satisfacerse o bien por medio de la cuantificación de dicha pensión de alimentos, o bien, recibiendo o manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

En definitiva, según se establece en la sentencia que se comenta, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de dicha vivienda, puesto que dicha necesidad, del mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevará la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

Así las cosas, la atribución del uso de la vivienda familiar se ha de hacer al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 96 del cuerpo legal antes mencionado.

Por todas las razones expuestas, es por completo modulada y acorde al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta la limitación acordada en la instancia a la atribución exclusiva y excluyente del uso del domicilio familiar, todo lo cual conduce a la confirmación íntegra de la sentencia apelada.

QUINTO.- Como quiera que la demanda fue estimada en lo sustancial, no ha lugar a condenar al demandante aquí recurrido, al pago de las costas derivadas de la tramitación del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E.Civil.

SEXTO.- Al ser desestimado el recurso, se ha de condenar a la apelante al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada ( artículo 398 de la L.E.Civil).

SEPTIMO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.