Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés.
Contexto de la controversia que resulta de la primera instancia.
(1).- Por COPLADUR SL, como parte actora, acreedora afectada por el convenio concursal, se dedujo demanda declarativa de incumplimiento de convenio frente a CONSTRUCCIONES MS SA, parte demandada y deudor en concurso, lo que dio lugar a la tramitación del correspondiente incidente concursal seguido ante el Juzgado Mercantil Nº 6 de Madrid, que terminó por Sentencia en la que se estimó la demanda, se declaró el incumplimiento del convenio concursal relativo al deudor CONSTRUCCIONES MS SA, y se realizaron los pronunciamientos accesorios correspondientes, todo ello sin imposición de costas.
(2).- Para ello, la Sentencia ahora apelada se fundamenta esencialmente en que COPLADUR SL es titular de un crédito que, una vez operada la quita parcial, debía ser pagado en cuatro plazos, en enero de los años 2018 a 2012, a razón de una cuarta parte cada año; en cambio, CONSTRUCCIONES MS SA solo ha pagado el plazo correspondiente al primer año, 2018, dejando de pagar íntegramente los plazos siguientes, hecho este no discutido siquiera en el proceso; la parte demandada alega exclusivamente que este procedimiento sobre el incumplimiento del convenio debió haberse suspendido, puesto que esa concursada solicitó la modificación del convenio en su día aprobado, a tenor de la nueva normativa derivada del estado de alarma provocado por la pandemia de Covid-19; no obstante, esto ya fue objeto de resolución en auto separado, que denegó la admisión de la modificación de convenio propuesta, ya que es imposible acceder a ello cuando el convenio que se pretende novar ha perdido su vigencia de acuerdo con los términos temporales recogidos en el propio convenio, lo que ocurrió un año antes de instar la concursada esa pretensión de modificación.
Objeto de la segunda instancia.
(3).- Por CONSTRUCCIONES MS SA se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 6 de Madrid, en el que insta la total revocación de la misma y la desestimación de la demanda interpuesta.
Para ello, el recurso de apelación se sustenta, ahora resumidos para ofrecer una imagen de conjunto de la controversia, en los motivos de falta de motivación e infracción de garantías procesales; infracción de la doctrina sobre la fuerza mayor en el incumplimiento de contratos; infracción de la doctrina sobre la cláusula jurisprudencial rebus sic stantibus; y error en la aplicación de las normas sobre la admisión de modificación de convenio y suspensión de este procedimiento.
(4).- Por COPLADUR SL se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, en el que instó la ratificación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos y los argumentos deducidos por aquella parte en la primera instancia, todo ello con imposición de costas de la alzada a la parte apelante.
Motivo primero (procesal): falta de motivación de la resolución e infracción de garantías procesales.
Presentación del motivo.
(5).- Señala el recurso de CONSTRUCCIONES MS SA que la Sentencia apelada incurre en un incongruencia omisiva, al no pronunciarse sobre la aplicación de la normativa especial en cuento a la posibilidad de modificar convenios concursales vigentes con motivo de la crisis económica creada por la pandemia de Covid-19, lo que implica también incurrir en una falta de motivación judicial y de exhaustividad, y todo ello, señala, sobre una cuestión fundamental como era la petición de suspensión del presente procedimiento hasta en tanto se resolviese sobre aquella posibilidad de modificación del convenio vigente. A ello se añade, concluye el motivo de recurso, en que la respuesta dada por la Sentencia es manifiestamente errónea e irracional, al no ser asumible su razonamiento, e infringir con ello el art. 24 CE.
Respuesta del tribunal.
(6).- Como se aprecia, el motivo se compone de una serie de argumentos entremezclados, referidos a distintas y diversas instituciones procesales, las que se confunden y fusionan en esas alegaciones, todas ellos, además, desenfocadas respecto de la realidad del contenido efectivo de la resolución dictada.
Así, en primer término, no es cierto que la Sentencia de la primera instancia haya omitido dar una respuesta a la cuestión sobre la que pivota toda la alegación de este motivo de recurso de CONSTRUCCIONES MS SA, esto es, el efecto de la petición de modificación conforme a la Ley 3/2020, de 16 de septiembre, de un convenio ya aprobado, respecto del presente procedimiento donde se discute el incumplimiento de dicho convenio. El FJ 4º, ap. 3, de la Sentencia da una cumplida respuesta a la cuestión de si puede o no resolverse el presente incidente concursal sobre incumplimiento del convenio, respecto del cual, CONSTRUCCIONES MS SA había solicitado una modificación conforme a la citada Ley 3/2020, para indicar que la pérdida de vigencia de este convenio se había producido, según sus términos, bastante tiempo antes de que esa parte solicitase aquella novación, posibilidad de novar, explica la Sentencia, que solo puede aplicarse a convenio vigentes.
Por lo tanto, todo el planteamiento del presente motivo de recurso yerra en la propia base fáctica de su formulación, ya que la Sentencia apelada sí ha dado una concreta y precisa respuesta, de modo expreso, claro y comprensible a la cuestión que se alegaba como omitida o resuelta sin explicación. Por lo tanto, ni hay falta de motivación, art. 218.2 LEC, ni hay falta alguna de congruencia procesal, art. 218.1 LEC.
Hasta tal punto es así, esto es, que existe en la Sentencia una respuesta expresa a la cuestión que se planteó, que la mayor parte del motivo de recurso de CONSTRUCCIONES MS SA se destina realmente a discutir el acierto o corrección jurídica de esa respuesta, para expresar la disconformidad de la parte con la solución dada. No obstante, dicha corrección jurídica no puede ser ya examinada desde la perspectiva de motivos procesales, como la falta de motivación o la de incongruencia procesal de la resolución, sino que corresponde a la controversia de fondo, según el tenor de los motivos de impugnación que puedan haberse planteado, según su contenido.
Motivo segundo: concurrencia de fuerza mayor en el impago del crédito.
Formulación del motivo.
(7).- Indica el recurso de CONSTRUCCIONES MS SA que cuando el convenio fue aprobado, presentaba unas perspectivas óptimas de viabilidad empresarial, donde se había calculado una reducción de costes para dar lugar al impulso de la actividad económica desarrollada por la sociedad deudora, con una proyección de funcionamiento más que razonable para el cumplimiento de las obligaciones previstas en el convenio y las de nueva generación. No obstante, si bien es cierto que de los cuatro plazos de pago comprometidos con COPLADUR SL, solo se cumplió el primero, el de enero de 2018, y no los de enero de 2019, 2020 y 2021, ello ha sido por cuestión de todo punto ajena a la voluntad de esa deudora, puesto que no ha obtenido financiación ajena, al serle negada por los bancos, y ha sido particularmente afectada por la crisis económica general provocada por la pandemia de Covid-19, con el parón de la actividad nacional, lo que supone una causa de fuerza mayor para justificar aquel incumplimiento.
Valoración del tribunal.
(8).- Tal cual deja fijado la Sentencia apelada, sin que sea ya objeto de controversia en esta segunda instancia, en el concurso del deudor CONSTRUCCIONES MS SA se aprobó un convenio concursal mediante sentencia de fecha 13 de diciembre de 2016. En los textos definitivos del Informe concursal de ese procedimiento, COPLADUR SL tenía reconocido un crédito concursal ordinario por valor de 50.697€, que fue objeto de un tratamiento de quita del 50% y de una espera de pago de la suma resultante, aplazado para los meses de enero de 2018 a 2021, a razón de pagos en cada plazo de un 25% de la suma ya minorada por la indicada quita. Por CONSTRUCCIONES MS SA solo se procedió al pago del primero de esos plazos, en enero de 2018, produciéndose una defección completa de pago de los sucesivos plazos de liquidación, impago que ha sido invocado por COPLADUR SL para sostener aquí la declaración de incumplimiento del convenio.
(9).- Trata de justificar el recurso de CONSTRUCCIONES MS SA ese impago en causa de fuerza mayor, como es la crisis económica nacional generada por la pandemia de Covid-19, que le ha impedido gozar de la financiación que hubiera deseado así como desarrollar con normalidad el negocio al que se dedica, todo ello, señala, ajeno a su voluntad.
Desde un punto de vista puramente fáctico, la tesis de CONSTRUCCIONES MS SA no se ajusta a la realidad de los acontecimientos. Como se ha señalado, por su parte dejó de pagarse los plazos de enero de 2019 y enero de 2020, fechas en las que no estaban aun declaradas las medidas económicas y sociales para dar respuesta a la pandemia de Covid-19, las que se dictan y producen sus efectos en marzo de 2020. Por lo tanto, aun siguiendo la hipótesis del recurso, esa situación podría afectar al impago del plazo de enero de 2021, pero no a los de 2019 y 2020, cuyo cumplimiento debía hacerse con anterioridad a la manifestación de las consecuencias económicas en el marco de la economía general de las medidas adoptadas frente a la pandemia y a la crisis desatada por ellas. Respecto de esto, además, se estaba ya ante un incumplimiento reiterado, de dos plazos, relevante, al afectar a la mitad de la cuantía total del crédito que resultó de la quita, y definitivo, puesto que tales plazos no llegaron siquiera a pagarse con un mero retraso o parcialmente. No cabe duda de que el incumplimiento del crédito de COPLADUR SL ya era existente plenamente cuando afloran las circunstancias en las que CONSTRUCCIONES MS SA pretende basar la concurrencia de fuerza mayor, por lo que, ni siquiera dando por buena su tesis de la fuerza mayor, a los meros efectos dialécticos, sería aceptable su planteamiento, al tratar de hacer valer esa cláusula normativa exonerante frente a incumplimientos temporalmente previos al evento en el que se basa la alegación.
Y desde una perspectiva jurídica, la alegación de fuerza mayor está falta de un desarrollo argumental preciso que la sostenga, en la formulación hecha por CONSTRUCCIONES MS SA, ni resulta aplicable a su tipo de obligación. Empezando por esto último, la fuerza mayor no puede operar como causa exonerativa del cumplimiento de las obligaciones cuando éstas consisten en prestaciones pecuniarias, ya que, por la naturaleza del objeto de la prestación, suma de dinero, su género nunca deviene imposible, STS nº 266/2015, de 19 de mayo , FJ 7º.5 y ss., al indicar que:
" Conforme al aforismo "genus nunc quam perire consetur" , la insolvencia del deudor no le libera del cumplimiento de su obligación, consistente en la genérica del pago de una suma de dinero. Como señala la sentencia de 17 enero 2013, Rc. 1579/2010 , el artículo 1.182 CC contempla la hipótesis de entregar una cosa determinada y el artículo 1.184 la de una obligación de hacer, ambos referidos a la pérdida de la cosa debida como causa de extinción de la obligación de entregarla, y a la liberación del deudor cuando la prestación de este resultase legal o físicamente imposible, lo que se compadece mal cuando lo pretendido es reclamar el pago de una suma de dinero, siendo el dinero una cosa genérica sujeta a la regla de que el género nunca perece. Corolario de ello es que recoja que "cuando la jurisprudencia admite la aplicación analógica del artículo 1.184 CC a las obligaciones de dar a que se refiere su artículo 1182 (por ejemplo, SSTS de 21 de febrero de 1991 , 29 de octubre de 1996 , 23 de septiembre de 1997 y 30 de abril de 2002 ) no lo hace para ampliar el ámbito del artículo 1.182 a las deudas de dinero, sino para admitir la liberacióndel deudor de cosa determinada no sólo por la pérdida de esta sino también por la imposibilidad legal o fáctica de entregarla". No pudiendo plantearse, pues, tratándose de deudas pecuniarias, la imposibilidad subjetiva -insolvencia- ni la objetiva o formal, concluye la doctrina que no es posible imaginar que si la imposibilidad obedece a caso fortuito pudiera tener como efecto la extinción de la obligación."
Hay que señalar, además, que la doctrina más moderna sobre el incumplimiento contractual, art. 1.101 CC, ha ido objetivando su contenido, separándolo cada vez más del vínculo subjetivo, dolo o negligencia recogido en su tenor literal, atendiendo progresivamente al dato objetivo de la ausencia de prestación debida, o a su irregularidad en el cumplimiento, con la consiguiente insatisfacción del derecho de crédito del acreedor. El elemento fundamental no es ya pues un nexo subjetivo entre el deudor y la realidad del incumplimiento de la prestación debida, como evento atribuible a la voluntad defectuosa de ese deudor, a su dolo o culpa civil del art. 1.104 CC, sino el puro hecho de su defecto en la realización del débito previsto. Tal vínculo subjetivo, expreso en el art. 1.101 CC, se ha desplazado al elemento objetivo de falta de satisfacción del derecho de crédito, perdiendo su autonomía aquellos elementos subjetivos al quedar ínsito en la pura defección de la prestación o en su realización irregular.
Este camino ya fue auspiciado en el propio Código Civil, tanto cuando pasó a presumir todo incumplimiento como culposo, art.1.183 CC, operando las causas de exención de responsabilidad contractual del art. 1.105 CC solo en los casos cumplidamente acreditados por el deudor, art. 217 LEC; o como cuando ese Código omitió cualquier referencia a la culpa en la mora del art. 1.100 CC. Esta doctrina tiene como corolario la restricción del alcance de exoneración de los supuestos recogidos en el art. 1.105 CC, evolucionando desde las tradicionales definiciones romanistas del caso fortuito y la fuerza mayor, según criterios de previsibilidad y evitabilidad, a otros más objetivos, teniendo por caso fortuito el evento no voluntario pero generado dentro de la esfera de control y actuación del deudor, y la fuerza mayor proveniente de fuera por completo de tal ámbito.
Partiendo de ello, no basta, como se hace por CONSTRUCCIONES MS SA, invocar un determinado evento o suceso, la pandemia de Covid-19 y sus consecuencias económicas, para su calificación de fuerza mayor ante la ausencia de cumplimiento por su parte del pago debido, por mucho que tal evento reúna los rasgos de imprevisible, inevitable y generado externamente a la esfera de control del deudor. Dada la generalidad del evento aquí invocado, haría falta una argumentación que trasladase a la actividad empresarial de CONSTRUCCIONES MS SA y a su situación patrimonial concreta los efectos de aquel evento global, para acreditar que efectivamente, en su caso, ello conllevó la imposibilidad de dar cumplir con sus obligaciones. Así, podría darse por cierta y verdadera la concurrencia de aquel evento, como hipótesis de examen, pero ello dista mucho de justificar, sin más y directamente, el incumplimiento por este deudor, ya que, es un hecho notorio, pese a las dificultades económicas que aquello generó en la economía nacional, que no todos los deudores han incumplido sus obligaciones contractuales. Nada de tal argumentación o justificación precisa y concreta en este sentido se contiene en la contestación a la demanda o recurso de CONSTRUCCIONES MS SA.
Motivo tercero: efecto de la propuesta de modificación del convenio.
Formulación del motivo.
(10).- Señala el recurso de CONSTRUCCIONES MS SA que por esa parte se ha pedido en fecha de 30 de diciembre de 2021 al Juez del concurso dar lugar al trámite de modificación del convenio, con el fin de asegurar la continuidad de la actividad constructiva de esa deudora y poder mantener el desarrollo de esa empresa. A tal efecto, continúa el escrito de apelación, se ha de tener presente que esa modificación del convenio puede pedirse en todo momento antes de que se declare el formal incumplimiento del mismo, apreciado en resolución judicial, tiempo durante el cual conserva su plena vigencia. Por ello, concluye, el auto del Juez del concurso que inadmitió la modificación del convenio no se ajusta a la legalidad, ni es motivado ni fundado en Derecho, con lo que no puede declararse el incumplimiento del convenio hasta que se tramite y aprueba su modificación, cuyo resultado determinará si se está o no ante el alegado incumplimiento.
Valoración del tribunal.
(11).- Debe precisarse que, en efecto, por CONSTRUCCIONES MS SA se solicitó al Juez del concurso, en fecha de 30 de diciembre de 2021, que diera lugar al trámite de modificación del convenio. Esa petición se rechazó por auto de fecha 8 de marzo de 2022, al considerar que la solicitud se formulaba cuando la vigencia del presente convenio había expirado casi un año antes, el 17 de enero de 2021. Esa decisión fue objeto de apelación, que se tramitó como Rollo nº 1325/2022 de la presente secc. 28ª de la Audiencia Provincial, y fue resuelta por auto de 31 de marzo de 2023, en el que desestimó dicha apelación por causa de inadmisión del recurso.
(12).- No es posible, como pretende CONSTRUCCIONES MS SA, que a través del presente recurso de apelación contra la Sentencia que declaró el incumplimiento de su convenio concursal pueda revisarse la corrección y validez de los razonamientos jurídicos del auto que inadmitió la propuesta de modificación de aquel convenio, ya que son resoluciones distintas, con objeto diverso, y, además, tal auto ya fue apelado y sometido a examen, con la suerte que arrojase tal apelación, por cierto, desestimatoria del recurso.
Por ello, ni lo alegado es objeto de este recurso, sino de otro ya resuelto, ni al momento del impago del crédito que se invoca como incumplimiento del convenio existía modificación pendiente de tal convenio, ni lo está al momento de la resolución sobre aquel incumplimiento, con lo que el motivo de recurso carece de fundamento.
(13).- También alega el escrito de apelación, en apartado separado pero que comparte vinculación con esta cuestión, que la naturaleza jurídica del convenio concursal es puramente negocial, como acuerdo de voluntades entre el deudor y sus acreedores, para introducir novaciones en los términos de las relaciones jurídicas obligatorias y que, por tanto, pertenece a la voluntad de dichos sujetos el acordar las modificaciones que estimen convenientes en aquellas relaciones obligatorias, por su autonomía de la voluntad, por lo que el incumplimiento de las deudas solo depende de la modificación de las condiciones negociales que hayan querido pactar los interesados.
Semejante argumentación del recurso puede compartirse en el sentido estrictamente jurídico, pero no fáctico. Lo cierto es que del débito de COPLADUR SL, en la forma, plazo y cuantía que resultó novado en el convenio concursal, no resulta ya modificación posterior ni pactada entre los dos interesados, acreedor ni deudor, ni alterada por efectos extensivos de modificación alguna del convenio aprobado. Con ello, el débito debía cumplirse en los exactos términos en que resultó del convenio, justamente lo que ha resultado incumplido por parte de CONSTRUCCIONES MS SA.
Motivo cuarto: aplicación de la cláusula rebus sic stantibus .
Presentación del motivo.
(14).- Sostiene el recurso de CONSTRUCCIONES MS SA que debido a la situación económica nacional que ha causado la pandemia de Covid-19, la prestación a la que venía obligado el deudor conveniado ha devenido más onerosa, prácticamente imposible. Todo ello se trata, señala el escrito de apelación, de una situación sobrevenida y completamente imprevisible para ese deudor, con lo que se cumplen todos los requisitos jurisprudenciales para aplicar la doctrina de la rebus sic stantibus.
Valoración del tribunal.
(15).- Desde el punto de vista fáctico, esta alegación padece la misma patología que la de invocación de fuerza mayor que realizó antes CONSTRUCCIONES MS SA. Así, el incumplimiento del pago del crédito se produce, ya reiterado en dos plazos, de manera evidente, con anterioridad al evento que esa parte indica como generador aquí del desequilibrio prestacional, la crisis económica general derivada de la pandemia de Covid-19, efectos sobre el sistema económico y productivo que se produjeron a partir de febrero de 2020, con las medidas restrictivas acordadas frente a ello por las Autoridades gubernativas. Con ello, no es posible ligar la causa de tal impago del crédito a un evento que aparece en la realidad de manera temporalmente posterior a dicho impago.
En el plano jurídico, la construcción dogmática de la doctrina sobre la rebus sic stantibus no resulta aplicable al supuesto aquí examinado. De entrada, porque dicha construcción solo puede ser traída al procedimiento a través de la demanda reconvencional, art. 406 LEC, no por vía de mera excepción o defensión, STS nº 966/2023, de 19 de junio , FJ 2º.6, al señalar que " Ahora bien, esta sala ha declarado en relación con la oponibilidad de la cláusula rebus sic stantibus en los juicios plenarios que la mera referencia a la misma por vía de excepción en un escrito de contestación a la demanda no es suficiente para justificar un pronunciamiento específico sobre ella ( sentencia 822/2012, de 18 de enero ) y que su posible ejercicio requiere su formulación expresa mediante una demanda reconvencional ( sentencia 658/2012, 14 de noviembre )".
Añadidamente a ello, esa construcción dogmática de esta institución responde a la presencia, una vez perfeccionada una concreta relación contractual sinalagmática y durante su vigencia, de eventos extraordinarios y generales de la vida social, que además en el plano relativo resulten imprevisibles, inevitables y ajenos a la voluntad de las partes, y que causen, como efecto, la alteración de manera objetiva el coste de una de las prestaciones principales a las que viene obligada alguna de las partes contractuales, respecto del equilibrio prestacional interpartes al que respondía la obligación bilateral. Todo ello hasta el punto hacer manifiestamente injusto el cumplimiento forzoso en la forma en la que la relación obligatoria original se constituyó ( vd. SsTS nº 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; nº 455/2019, de 18 de julio , y nº 484/2022, de 15 de junio . En cuanto a la doctrina , vd. Morales Moreno, ADC año 2020).
De esa construcción dogmática, se deduce que la esencia de la cláusula rebus sic consiste en una alteración imprevista de los equilibrios prestacionales a los que venían obligados los contratantes, de manera que el coste de cumplimiento se eleve exponencialmente para uno de ellos respecto del valor contraprestacional que debe recibir conforme al contrato rector de la obligación.
En cambio, no se comprende en el ámbito aplicativo de esa cláusula jurisprudencial el hecho de que el deudor venga a peor fortuna y no pueda cumplir su obligación por ello, ni su incapacidad económica o su insolvencia como justificaciones subjetivas para el incumplimiento de su prestación. Esto es justamente lo invocado en el recurso de CONSTRUCCIONES MS SA, lo que por tanto, no sería, de ser cierto fácticamente, que no lo es, cobijable siquiera en la institución jurídica señalada.
Motivo quinto: presencia de dudas de Derecho respecto de la cuestión debatida.
Exposición del motivo.
(16).- Señala el recuso de CONSTRUCCIONES MS SA que la Sentencia apelada, en su FJ 6º, ya recoge la presencia de dudas de Derecho respecto de la cuestión de la suspensión de este incidente por la petición de modificación del convenio cuyo incumplimiento aquí se debate, lo que refuerza las tesis de esa parte recurrente.
Respuesta del tribunal.
(17).- Ha de señalarse, en primer lugar, que este motivo no se vincula en absoluto con criterios de imposición de costas procesales, ya que precisamente la Sentencia invoca aquellas dudas para no imponer las costas a la parte demandada, aquí recurrente, pese a estimar la acción declarativa de incumplimiento de convenio, deducida por COPLADUR SL.
En segundo lugar, en ningún caso, desde una perspectiva de pura lógica, la apreciación por el Juez a quo de dudas de Derecho, basadas en la novedad aplicativa de la Ley 3/2020, a los efectos de la decisión sobre costas procesales, puede operar como argumento para entender la corrección de los planteamientos propios de esa parte, ya que la expresión de una duda no puede nunca ser entendida como argumento favorable a planteamiento alguno, por la propia esencia de aquello que consiste en dudar, de lo que precisamente no cabe extraer fundamento a favor de una posición concreta existente en la controversia. Además, en el caso concreto, el Juez a quo expresa dicha duda no respecto de su propio análisis de la cuestión, sino simplemente por efecto de la novedad de la norma aplicada, ante la inexistencia de otros procedentes judiciales, lo que en absoluto debilita la seguridad en el fundamento con en el que se resuelve aquí la cuestión planteada.
Costas procesales de segunda instancia.
(18).- Dispone el art. 398.1 LEC, respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que " Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394", es decir, se acogerá el principio de estimación objetiva del recurso.
En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente
