Sentencia Civil 991/2022 del Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 1818/2021 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO. - Recursos de Apelación.

1º Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de don Íñigo , contra la sentencia de 20 de julio de 2021, recaída en los autos nº 111/2021 que estima en parte la demanda de modificación de medidas, y acuerda la extinción del uso de la vivienda familiar a la menor y a la madre doña Almudena; se fija una pensión de alimentos para la hija menor de 550€ más la contribución temporal pactada en el punto 3º de la estipulación 3º del Convenio de fecha 20 de marzo de 2020, acompañado cómo documento nº 3 a la demanda; y no ha lugar atribuir a la madre doña Almudena las facultades para la escolarización de la hija común; sin hacerse pronunciamiento en costas.

Se alega como motivos del recurso: primero, infracción del articulo 218.2 LEC, falta de motivación e incongruencia omisiva, por no hacer referencia a las circunstancias del padre desde la firma del Convenio de 30 de marzo de 2020: disminución de ingresos, aumento del gasto del Sr. Íñigo, nacimiento de un segundo hijo. Segundo, infracción del artículo 218.2 LEC, falta de motivación e incongruencia omisiva, se omite pronunciarse sobre la falta de previsibilidad de la causa justificativa de la modificación de medidas por el cambio del domicilio de la menor, e infracción de los artículos 91 y 92 del CC y 775 de la LEC y jurisprudencia que lo desarrolla. Tercero, error en la valoración de la prueba, al no constar acreditado que la economía del padre no es holgada, e infracción del art. 385 de la LEC. Cuarto, error en la valoración de la prueba admitida con infracción de los artículos 90, 91, 142, 143 del CC y del principio de proporcionalidad, en el nuevo importe fijado de la pensión de alimentos de 1.200€, conforme a la nueva capacidad económica del padre y el cambio de vivienda de la menor. Quinto, el carácter retroactivo de la contribución temporal pactada en el Convenio de 30-3-2020, infracción de la jurisprudencia del TS

Solicita que se estime el recurso de apelación, de la sentencia de 20 de julio de 2021, y tras la desestimación de la aclaración solicitada, por Auto de 15-9-2021, se acuerde la estimación del recurso de apelación y se revoque la resolución recurrida en los extremos señalados dictándose otra más ajustada en derecho y con expresa imposición de costas. No se realiza mayor concreción en el suplico del recurso de apelación.

Conferido traslado a la contraparte, tras contestar a cada uno de los motivos efectuados por el recurrente, se opone al recurso e interesa la desestimación íntegramente del mismo, y la confirmación de la sentencia, con expresa condena en costas para el apelante.

2º Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de doña Almudena, contra la misma sentencia de 20 de julio de 2021, recaída en los autos nº 111/2021, anteriormente expuesta.

Se alega como motivos del recurso: previo, falta de motivación e incongruencia omisiva, con infracción del art. 218 1.2 de la LEC y 24 y 120 CE, y primero, error en la apreciación de la prueba, validez de los acuerdos de los progenitores para el reparto de gastos del Liceo Europeo, seguro médico, y vivienda y falta del juicio de proporcionalidad. Termina solicitando que se revoque parcialmente la sentencia y se dicte sentencia que acuerde:

1ºSe fije como pensión de alimentos de la hija la suma de 550€ mensuales más la contribución temporal pactada en el punto 3º de la estipulación 3º del Convenio de fecha 20 de marzo de 2020,

Se acuerde además a cargo del padre el abono en la cuenta designada por el Liceo Europeo del 84,7% de los gastos de escolaridad (matricula, tarifas ordinarias, comedor y demás gastos que puedan integrarla) el 50% de los gastos de materiales, seguro escolar, recursos didácticos digitales y 30€ de la ruta mientras se utilice por la menor. Estos porcentajes se aplicarán a los honorarios académicos que cada año o curso publique el centro escolar.

Como petición subsidiaria para el caso de no acogerse el petitum primero:

1º se fije la pensión de alimentos de la hija común la suma de 1.383€ mensuales más la contribución temporal pactada en el punto 3º de la estipulación 3º del Convenio de fecha 20 de marzo de 2020.

2º Se condene al progenitor no custodio al reintegro a la Sra. Almudena de la cantidad de 2.582,54€ correspondientes al impago al Liceo Europeo del curso 2020/2021 y que esta ha satisfecho con fecha 28 de julio de 2020.

Conferido traslado a la contraparte, tras contestar a cada uno de los motivos efectuados por el recurrente, se opone al recurso e interesa la desestimación íntegramente del mismo, y la confirmación de la sentencia, con expresa condena en costas para el apelante.

El Ministerio Fiscal, se adhiere a los referidos recursos por entender necesario fijar un porcentaje de participación en los gastos escolares de la menor de un 75% el padre y que se mantenga la pensión de alimentos así como la compensación por dejar la vivienda asignada a la madre y la hija y la denegación del ejercicio exclusivo de la patria potestad para escoger centro escolar opone al recurso interpuesto.

SEGUNDO. - Modificación de medidas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, en su apartado 3 tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade " cuando así así lo aconséjelas nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges"; y el El artículo 91 último párrafo que " Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone " los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

Para que la acción de modificación pueda ser acogida ha de ser beneficiosa para los menores y como se pone de manifiesto en las sentencias que lo desarrollan, e insiste la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas; como muy bien se recoge en la sentencia impugnada.

Estos son los requisitos exigidos legalmente y desarrollados por la jurisprudencia, para que aplicados al presente supuesto, podamos ponderadas las circunstancias acreditadas si concurre o no los requisitos para que prospere la modificación de las medidas, concretando la medida y su modificación. En el presente procedimiento los dos recursos se centran en la cuantía de la pensión de alimentos de la hija menor de edad.

TERCERO. - Recurso de apelación por la representación procesal de don Íñigo, y de doña Almudena, relativos a la falta de motivación y a la incongruencia omisiva.

Se alega en los dos primeros motivos del recurso del Sr. Íñigo la infracción del articulo 218.2 LEC, falta de motivación e incongruencia omisiva, por no hacer referencia a las circunstancias del padre desde la firma del Convenio de 30 de marzo de 2020: disminución de ingresos, aumento del gasto del Sr. Íñigo, nacimiento de un segundo hijo; y en el segundo motivo, infracción del articulo 218.2 LEC, falta de motivación e incongruencia omisiva, se omite pronunciarse sobre la falta de previsibilidad de la causa justificativa de la modificación de medidas por el cambio del domicilio de la menor, e infracción de los artículos 91 y 92 del CC y 775 de la LEC y jurisprudencia que lo desarrolla; y en el motivo alegado por el recurso de la Sra. Almudena, falta de motivación e incongruencia en lo relativo a la validez de los acuerdos adoptados por las partes, en relación con los pagos de los gastos de la hija menor, a los que se da respuesta conjunta por su íntima relación.

En cuanto a la incongruencia omisiva aludida, al no haberse pronunciado sobre circunstancias que afectan a las cuestiones objeto de debate, como es la situación del padre desde la firma del Convenio de 30 de marzo de 2020: disminución de ingresos, aumento del gasto del Sr. Íñigo, nacimiento de un segundo hijo, y la causa justificativa de la modificación de medidas por el cambio del domicilio de la menor; hay que recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias 8/2004, de 9 febrero, y 95/2005, de 13 de abril), de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ). De acuerdo, también, con la doctrina del Tribunal Constitucional, no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes para determinar, en primer lugar, tal y como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 1/2001, de 15 de enero, "si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno" ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre, F. 6 ; 129/1998, de 16 de junio, F. 5 ; 1/1999, de 25 de enero, F. 2 ; 132/1999, F. 4 ; 23/2000, F. 2 ; y 85/2000 , F. 3), pues en el caso de que la cuestión irresuelta no hubiese sido planteada en el momento procesal correspondiente la falta de respuesta a la misma no integraría un supuesto de incongruencia omisiva; y, en segundo término, "si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva".

Examinadas las actuaciones, es evidente que en el supuesto concreto que nos ocupa ha existido una desestimación tácita de algunas de las peticiones de las partes, sin que la argumentación pueda exigirse exhaustiva, ni absoluta, ni que alcance a todos los argumentos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa ( STS 774/2014, de 12 de enero de 2015). no puede estimarse que concurra una incongruencia omisiva y mucho menor una infracción de los artículos alegados, 218.1 y 2 y 775 de la LEC, ni de los artículos 91 ni 92 del CC, ni mucho menos de los artículos 24 ni 120 de la CE, prueba de ello es que en ningún momento la propia parte que los alega solicita la nulidad de las actuaciones; todo ello sin perjuicio, de poder ampliar las circunstancias alegadas por el recurrente para que completen y permitan la valoración de la situación existente en la presente resolución.

Los motivos primero y segundo del recurso del Sr. Íñigo y previo de la Sra. Almudena deben desestimarse.

CUARTO. -Pensión de alimentos de la hija menor.

Se da respuesta conjunta a los motivos tercero cuarto del recurso de don Íñigo, y primero del recurso de doña Almudena.

Examinadas las actuaciones resultan acreditados los siguientes hechos, de especial interés, para resolver los recursos que nos ocupan:

1º Las partes tienen una hija Vicenta nacida el NUM000-2008, de 14 años de edad.

2º La sentencia de relaciones paterno filiales, contenciosa, de 13 de diciembre de 2010 dictada entre las partes en el procedimiento nº 335/2010, aprobaba las medidas en relación con la hija menor, entre otras se fijaba una pensión de alimentos con cargo al padre de 500€ mensuales, que deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre, que deberá ser actualizada en la misma proporción del IPC del ejercicio anterior. Los gastos extraordinarios, se abonarán por mitad. Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la menor y a la madre sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM001, propiedad del Sr. Íñigo.

3º Inicialmente se cumplieron las medidas de forma consensuada.

4º Existen acuerdos extrajudiciales de las partes, para atender a las necesidades de la menor; presentada demanda de modificación de medidas, se inicia el procedimiento 379/2020, sin que las partes ratificaran el Convenio Regulador aportado, ante la falta de ratificación, no fueron aprobados judicialmente las medidas en ella contenidas, acordándose el archivo de las actuaciones.

5º Las partes firmaron un documento privado, que denominaron Convenio Regulador de Modificación de Medidas de fecha 30 de marzo de 2020, en el que, entre otros acuerdos, fijan que la madre y la menor pasara a establecer su residencia desde el 30 de abril en la c/ DIRECCION001 nº NUM002, con su pareja y los hijos de este, vivienda adquirida por ambos; acordando la extinción del uso de la vivienda otorgada a la menor y a la madre, en la DIRECCION000 nº NUM001, desde el 30 de abril de 2020; mantienen las medidas acordadas en los puntos 1º, 2º y 3ºdel fallo de la sentencia; se mantiene también el pago de la pensión de alimentos de 550€ mensuales actualizada, y el padre como contraprestación al cese del uso de la vivienda anticipada, se compromete hasta la mayoría de edad de la menor el NUM000-2026, a una prestación adicional y temporal a favor de la menor de 650€ mensuales y excepcionalmente se compromete a pagar las mensualidades de julio, agosto, septiembre, octubre de 2.600€ en un solo pago junto con el correspondiente al mes de noviembre de 2020, realizándose el pago de 650€ a partir de diciembre, conforme a lo acordado.

6º Se presenta demanda de modificación de medidas en marzo de 2021, por la representación de la Sra. Almudena, solicitando que las medidas acordadas por las partes, se acuerden como medidas definitivas; alegando que la Sra. Almudena ha cumplido habiendo dejado libre la vivienda cuyo uso le fue atribuido a la hija menor y a la madre.

Con independencia del anterior acuerdo, pactaron verbalmente un seguro médico de su hija, en ADESLAS, quien anteriormente estaba incluida en una póliza familiar de la familia del padre, por importe de 3307€ que no es abonado por el padre desde el 2020.

De los correos intercambiados por las partes, se deduce que también alcanzaron un acuerdo verbal inicial en 2019, para la escolarización de la menor, pagara el padre o los abuelos paternos, que viene acudiendo al DIRECCION003, desde el curso 2019/2020, digamos como una continuación al anterior cuando acudía al colegio DIRECCION002, repartiendo los gastos entre los progenitores con un porcentaje la madre del 15,3% mas 100 € de ruta y el resto el padre, quien dejo de abonarlo desde octubre de 2020. El padre alega que su abono se realizaba por los abuelos paternos, aunque reconoce que figuraban domiciliados en su cuenta bancaria. La menor podría acudir al colegio donde trabaja el padre también internacional con un coste 0 de enseñanza. Las diferencias en la elección de colegio alegadas por el padre no fueron objeto de un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria para resolver la controversia del art. 156 CC

7º El padre figura en su vida laboral como autónomo, desde el 1-4-2011. Tiene 100 participaciones en la escritura de constitución de la sociedad DIRECCION004; y con 20 participaciones de INVERSIONES PARA LA EDUCACION Y LA ENSEÑANZA SL; con 100 participaciones en la sociedad DIRECCION004; Ninguna de ellas figura disuelta ni liquidada. También consta como propietario de la Finca " DIRECCION005". Aporta nóminas de las mismas empresas para las que trabajaba en el año 2009, respecto de DIRECCION006 en la actualidad no tiene ningún tipo de actividad, y no tiene ingresos, y de DIRECCION004 percibe 2.250€ mensuales en 14 pagas. Afirma que tenía mayores ingresos en 2009, sobre los 2.673,33 netos mensuales. En la averiguación patrimonial constan unas retribuciones brutas anuales de 54.999,98€ en 2019

8º De la madre tenemos acreditado, de la prueba documental obrante en especial la averiguación patrimonial tuvo un rendimiento bruto anual de 72.176,03€ en el año 2019, aunque no consta acreditado sus ingresos en el año 2010.

Para una correcta determinación de la contribución a los alimentos de la hija menor de edad, en este procedimiento de modificación de medidas no solo se ha de tener en consideración los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades y gastos concretos de la menor, que permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, en atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art. 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 todos del Código Civil, sino que ha de hacerse una valoración de la situación existente al dictarse la sentencia de 13-12-2010, y si las mismas suponen una alteración sustancial de las circunstancias, con las notas de que no sean previsibles, permanencia y duraderas, y estables; sin olvidar que por alimentos debemos entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC, constituyendo una obligación legal de los progenitores, que es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE, basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores.

Ponderadas las actuaciones y los hechos acreditados y visionada la vista, aunque sin solución de continuidad, teniendo en consideración lo dispuesto en los artículos 385 y 775 de la LEC, y 91, 93, 142 y 146 del CC, procede mantener la pensión de alimentos acordada en la sentencia de 13 de diciembre de 2010 de 500€ mensuales, debidamente actualizada conforme al IPC a la fecha actual; y la cantidad fijada por las propias partes en un convenio regulador de fecha 30 de marzo de 2020, aunque el mismo no fuera ratificado en el Juzgado, en el que el padre se compromete hasta la mayoría de edad de la menor el NUM000-2026, a una prestación adicional y temporal a favor de la menor de 650€ mensuales, ya que de hecho ya no ocupan la vivienda familiar propiedad del padre, la menor y la madre; resultando indiferente que haya sido por el interés de ambas partes, o las circunstancias de la compra de la nueva vivienda que ocupan, esta cantidad beneficia a la menor directamente, y deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre. El padre solo acredita parcialmente una reducción de sus ingresos al no estar activa la sociedad DIRECCION006, figurando como autónomo y no acreditándose el motivo de la reducción de sus ingresos, pero sin duda ha visto aumentado la capacidad de decidir sobre su patrimonio, al tener disponible la vivienda que anteriormente ocupaban la menor y la madre; por lo que aun insistiendo la parte recurrente del padre en la disminución de sus ingresos, en el aumento de sus gastos, o el nacimiento del segundo hijo procede mantener la pensión acordada en la sentencia. No se puede olvidar que el hecho de que el padre haya tenido un nuevo hijo no es motivo por sí mismo para una reducción de las cantidades pactadas, ya que es obligación de sus dos progenitores atender a su hijo.

La parte recurrente por la representación de la madre, insiste también en que se reconozcan otros acuerdos de las partes, en relación con el seguro médico y gastos escolares actuales en el Liceo Europeo, por considerar que los mismos han de tener fuerza ejecutiva, por ser acuerdos con fuerza de ley, pero olvida la parte que estos acuerdos sobre las medidas que afectan a los hijos menores, son materia de orden público y han de ser aprobados judicialmente.

Teniendo en consideración los hechos acreditados no se da lugar a que el padre abone los gastos de colegio reclamados por la madre, ni del seguro médico de la menor, que no fueron recogidos en el citado acuerdo de 30-3-2020, y solo se ha cumplido aleatoriamente por el padre o los abuelos paternos, y todo ello teniendo en consideración los ingresos de cada progenitor, siendo superiores los de la madre y que, en todo caso la menor puede estudiar en el colegio privado de la familia paterna, DIRECCION004, también privado y bilingüe.

Los recursos de apelación de las partes y la adhesión del Ministerio Fiscal deben desestimarse debiendo estar a las medidas acordadas en la sentencia.

QUINTO. - Motivo quinto del recurso de don Íñigo.

Se insiste por la parte recurrente del padre, en el motivo quinto, en el carácter retroactivo de la contribución temporal pactada en el convenio de fecha 30 de marzo de 2020, en clara infracción de la jurisprudencia del TS.

La referencia realizada al auto de Medidas Provisionales, no es aplicable al presente supuesto de un procedimiento de modificación de medidas, en el que debemos estar como norma general en los procesos de modificación de medidas sobre la retroactividad y devengo, establecida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras STS 412/2022, de 23 de mayo de 2022, interpretando lo dispuesto en el artículo 148 del CC que recoge que los alimentos cuando se fijan por primera vez se devengan desde la fecha de interposición de la demanda en aplicación de lo dispuesto en el art. 148.1 del CC incluso cuando sean establecidos por la Audiencia Provincial al haber sido desestimados por el Juzgado; cuando los alimentos fijados en primera instancia se eleven o reducen en segunda instancia, el importe fijado por la Audiencia Provincial se devenga desde la fecha de la sentencia que dicta, no desde la dictada en primera instancia; las sucesivas modificaciones de la cuantía de los alimentos, en virtud de revisión por la alteración sustancial de las circunstancias, desencadenan su eficacia a partir del momento en que fueran dictadas; se deberán descontar las cantidades abonadas para evitar los pagos duplicados por la misma prestación; no procede la devolución de los alimentos consumidos, aunque la obligación de prestarlos hubiera sido reducida o extinguida. Por tanto, debemos estar a la cantidad de alimentos fijada en la sentencia de instancia que se confirma.

En cuanto a la solicitud contenida en el recurso de doña Almudena, relativo a que se condene al progenitor no custodio, el padre al reintegro a la Sra. Almudena de la cantidad de 2.582,54€ correspondientes a los impagos al Liceo Europeo del curso 2010/2021 y que ella ha satisfecho con fecha de 28 de julio de 2020, la petición se debe de rechazar, ya que nos encontramos en un procedimiento de modificación de las medidas a las que hacen referencia los artículos 90, y 91 del CC y 775 de la LEC. Sin perjuicio de las acciones que puedan ejercerse en legal forma por la deuda alegada, en el procedimiento declarativo correspondiente.

Los motivos del recurso deben desestimarse

SEXTO. - Costas.

Aun desestimándose los recursos de apelación presentado por don Íñigo, y de doña Almudena y la adhesión del Ministerio Fiscal, no procede imponer las costas procesales causadas, de este procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,