Sentencia Civil 487/2022 del Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 12, Rec. 975/2021 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Se aceptan íntegramente y se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por las representaciones de las que fueran demandantes Dª. Lorena, Dª. Laura Y Dª. Leticia, y por el demandado D. Florian, se interponen sendos recurso de apelación, contra la sentencia que estima en parte su acción de reclamación de cantidad derivada de negligencia profesional, por parte del Procurador demandado. Negligencia, que estriba en la falta de presentación de escrito de personación ante la Audiencia Provincial en el plazo conferido al efecto, tras la interposición de recurso de apelación contra la sentencia recaída en fecha 23 de febrero de 2018, en los autos de Juicio Ordinario nº 534/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Leganés, resolución que había desestimado la demanda interpuesta por las ahora demandantes, provocando que el recurso de apelación fuera declarado desierto.

La sentencia apelada condena al procurador demandado Sr. Florian a pagar como indemnización la suma de 20.392,55€. La cual desglosa en los siguientes conceptos, por pérdida de oportunidad en unas posibilidades de éxito, frustrada por la negligencia del Procurador demandado, que cifra en un 50%, en la suma de 8.242,55€, al aplicar tal porcentaje, no a las cantidades que se dicen consignadas por las actoras y cuya devolución solicitaban, al no haberse ofrecido prueba alguna al respecto, sino a los importes de la condena en costas de la primera instancia y segunda instancia. Cuantía a la que suma la cantidad de 150€, que consta abonada al Procurador demandado como provisión de fondos para tramitar la apelación, lo que supone una cuantía total de daño patrimonial indemnizable de 8.392,55€.

Condena igualmente, la sentencia apelada, por el daño moral al abono de 12.000€, para reparar la pérdida de la ahora parte actora del derecho a acceder a la segunda instancia y, en su caso, también al posterior recurso de casación ante el Tribunal Supremo, agotando la vía judicial en defensa de sus intereses.

TERCERO.- Comenzaremos por el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Florian, que denuncia que la resolución apelada conculca la Jurisprudencia del TS, por la cual no cabe reconocer indemnización alguna a favor de la actora en concepto de daño moral. Y ello, pese a la pérdida de oportunidad procesal derivada de la actuación del procurador, toda vez que la acción ejercitada en el procedimiento de origen pretendía una ventaja de contenido económico, lo que por sí solo impide reconocer una indemnización en tal concepto de daño moral, y únicamente cabría reconocer, en su caso, la misma como daño patrimonial.

Efectivamente, la más reciente doctrina del TS, considera pacíficamente que, cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial, si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 30 de mayo de 2006, 28 de febrero de 2008, 23 de octubre de 2008, 12 de mayo de 2009, 30 de abril de 2010 y 9 de marzo de 2011).

Concluyendo la sentencia del TS de fecha 22 de enero de 2020, que: "Esta naturaleza patrimonial del hipotético daño sufrido por el actor, determina que la posibilidad de ser indemnizado no deba buscarse en una cantidad que, de forma discrecional, fijen los juzgadores como daño moral, sino que ha de ser tratada en el marco propio del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades". Criterio que también recoge la sentencia del TS de 17 de junio de 2020.

Disentimos por ello con la Juzgadora de instancia, considerando, inviable el progreso de la reclamación por daño moral en el presente caso, pues se trata de un claro caso de un daño patrimonial por perdida de oportunidad, respecto de una pretensión de contenido económico ejercitada en el procedimiento originario, y en aplicación de la doctrina del TS reseñada. Acogiendo por ello el motivo del recurso interpuesto por D. Florian.

CUARTO.-Por la representación de D. Florian, sostiene que dado que su actuación versa sobre un daño patrimonial, se debe analizar las posibilidades de que el recurso de apelación hubiera prosperado en caso de haberse interpuesto, para determinar si procede el reconocimiento de indemnización alguna, correspondiendo a la actora dicha carga probatoria.

Señala el recurrente, que la resolución recurrida, concluye que no habiendo cuantificado las actoras en el procedimiento de origen la cantidad reclamada, y no habiendo probado en el actual procedimiento haber satisfecho las cantidades cuyo resarcimiento pretenden, no puede fijarse la cuantía indemnizatoria por los perjuicios patrimoniales, en lo que hubiera podido percibir en aquel pleito por el recurso frustrado. De tal modo, que según D. Florian, no se puede acoger la petición principal, y entrar a examinar la pretensión articulada con carácter subsidiario, estableciendo unas posibilidades de éxito de dicho recurso de un 50%, sin argumentar porqué hubieran podido prosperar los motivos de apelación alegados por las actoras, reconociendo tal indemnización por el mero hecho de haber interpuesto un recurso.

Pero es más, según este recurrente, si entráramos en el análisis de los argumentos que alegaban las actoras en el recurso de apelación declarado desierto. Consistentes en la supuesta vulneración del principio de congruencia, falta de motivación y error en la valoración de la prueba, en los que habría incurrido la Juez de instancia del procedimiento de origen. Se trataría de una serie de manifestaciones o conjeturas carentes de fundamentación jurídica alguna, para tratar de tergiversar el resultado probatorio e intentar sostener su pretensión revocatoria, por lo que del mismo no se desprendía, ni siquiera indiciariamente la posibilidad de que se hubiera estimado el recurso de apelación presentado, de haberse tramitado el mismo.

Tras lo expuesto en el Fundamento anterior, la cuestión litigiosa se sitúa en el marco propio del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades

Esta doctrina, carente de concreta regulación normativa en el Código Civil, con antecedentes en la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas 93/38/CEE y 92/13/CEE, nace con la finalidad de solventar las dificultades probatorias en la acreditación del nexo causal. Se aplica por el TJUE, a título de ejemplo, en la sentencia del Tribunal General de 28 de febrero de 2018, asunto T-292/2015, caso Vakakis kai Synergates contra la Comisión. Tiene reflejo en el art. 7.4.3 de los Principios UNIDROIT, en el art. 163 de la Parte General del Código Europeo de Contratos, así como en el art. 3:106 de los Principios del Derecho Europeo de Responsabilidad Civil.

La pérdida de oportunidad ha sido aceptada y reconocida por la jurisprudencia del TS, sentencia de 22 de enero de 2020, en cuanto opera "como paliativo del radical principio del todo o la nada a la hora de determinar la relación causal entre un hecho y un resultado acaecido, a modo de una imputación probabilística. El comportamiento que priva de una chance es un suceso que ha podido ser condición necesaria del daño, pero también no serlo. La aplicación de tal doctrina, en el caso de demandas de responsabilidad civil de abogados y procuradores, por los daños patrimoniales sufridos por sus patrocinados, exige a los tribunales celebrar el denominado "juicio dentro del juicio" (trial within the trial); es decir, apreciar el grado de probabilidad o expectativas de éxito, que cabría racionalmente haber obtenido en el caso de haberse presentado la demanda o el recurso; en definitiva, de no haberse frustrado las acciones judiciales susceptibles de ser ejercitadas.

De manera tal, que si las posibilidades de éxito de la acción no entablada fueran máximas o muy probables, la indemnización sería equivalente a la cuantía del daño experimentado; mientras que, por el contrario, si son muy escasas o muy poco consistentes, la demanda deberá ser rechazada. En los supuestos intermedios entre ambos niveles probabilísticos procederá el resarcimiento del daño en proporción a las posibilidades de que la acción no entablada por causa imputable al letrado prosperase, fijando de tal forma la cuantía del resarcimiento a que tiene derecho el perjudicado, mediante un juicio ponderativo y motivado, que debe contener la resolución judicial que decida el litigio".

La carga de la prueba corresponde al demandante, a quien compete demostrar la seriedad de la oportunidad frustrada, y su grado de probabilidad. El daño por pérdida de oportunidad, es hipotético por lo que no procede el resarcimiento económico, cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS 801/2006, de 27 de julio).

En definitiva según STS 123/2011, de 9 de marzo, es necesario "urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992, 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003, 30 de mayo de 2006, 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002, 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002, 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 y 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004)".

No se discute el incumplimiento del demandado en cuanto a su falta de personación ante la Audiencia Provincial, en el recurso de apelación seguido contra la sentencia recaída en fecha 23 de febrero de 2018, en los autos de Juicio Ordinario nº 534/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Leganés, por lo cual son relevantes los siguientes extremos:

1. Nos encontramos ante una demanda por frustración del ejercicio de acciones judiciales de naturaleza patrimonial.

2. Según la doctrina de este tribunal, las mismas deben ser dilucidadas conforme a la doctrina de la pérdida de oportunidades, es decir por daño patrimonial incierto o hipotético.

3. Ello obliga a determinar las posibilidades de que la acción no ejercitada, por causa imputable al letrado, hubiera tenido posibilidades de prosperar y en qué proporción.

4. La sentencia dictada en el procedimiento originario, desestimaba la demanda planteada por Dª Laura y Dª Leticia y Dª Lorena, en la que se reclamaba la declaración de nulidad por usurario y por concurrir vicio del consentimiento del préstamo hipotecario, de fecha 1/7/10, entre Dª María Rosario, y los prestamistas D. Ruperto y D. Sebastián, celebrado con la intermediación de la también demandada MAPER GESTION FINANCIERA SL.

5. Las razones en las que basaban tal reclamación las demandantes, y que reiteraban en su recurso de apelación al denunciar error en la valoración de la prueba, se centraban en no haber recibió la suma que constaba como prestada, en el excesivo interés pactado, y la situación angustiosa de la prestataria, Dª María Rosario. Este último extremo, lo admite la sentencia dictada como no controvertido, pero rechaza que el interés pueda calificarse como usurario, al fijarse en un 8% tal interés remuneratorio.

En cuanto a la entrega de dinero, se asume en la resolución la falta de prueba de la traslación del numerario, a las cuentas designadas en el contrato, del prestamista Sr. Ruperto a la prestataria, y los confusos movimientos en la cuenta del Sr. Sebastián, dejando constancia que los únicos ingresos en favor de Dª María Rosario fueron realmente solo en la suma de 8.360€, ello pese a que el capital prestado fue de 36.919,23€. Igualmente recoge la resolución, que no consta la retención en pago de deudas de la prestataria, acogiéndose a la presunción de fe notarial, para no considerar probada dicha menor entrega de la suma prestada, descartando la usura. Emplea los mismos razonamientos, prácticamente, la setencia, para descartar el vicio en el consentimiento por error en el objeto y condiciones esenciales del contrato.

6. El párrafo segundo del art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 , de usura, declara nulo "el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias".

Con la regulación de este supuesto, que enlaza con el denominado "préstamo falsificado", el legislador quiso sancionar la práctica fraudulenta de remuneración del préstamo, de forma encubierta mediante las cantidades no entregadas al prestatario. El TS se ha ocupado de este supuesto en diversas ocasiones, junto a otras más antiguas, desde las sentencias de 2 de noviembre de 1982 , 7 de marzo de 1986 , 24 de abril de 1991 , 8 de noviembre de 1994 , 30 de junio de 1998 , 539/2009, de 14 de julio , pasando por la sentencia 677/2014, de 2 de diciembre , que declara que en este caso la aplicación de l a Ley de usura se objetiva plenamente, sentencia 628/2015, de 25 de noviembre y, más recientemente, sentencias 132/2019, de 5 de marzo , y 189/2019, de 27 de marzo , aunque en esos casos no quedara acreditado que el prestatario hubiera dejado de percibir parte de la suma prestada)".

En el presente caso, y en esta alzada, consideramos que los razonamientos de la sentencia, no justificaban suficientemente la traslación patrimonial de la suma prestada por los prestamistas a la prestataria. Siendo un dato muy relevante la cuantía de los ingresos que realmente consta que recibió Dª María Rosario solo de 8.360€, menos de una cuarta parte del capital comprometido, sin que tampoco se haya demostrado, el pago de débito alguno por terceros a cargo de la prestataria. Este dato aun cuando no en grado bastante, podría ya sustentar una sentencia revocatoria en la apelación frustrada.

Pero debemos añadir circunstancias denunciadas por las demandantes y apelantes, y no tenidas en cuenta en la sentencia dictada, que pudieron favorecer el progreso y acogimiento del recurso, como es la existencia de un interés de demora de un 29%, y que el capital se debía devolver en un periodo escasísimo de seis meses, teniendo en cuenta la situación de angustiosa de Dª María Rosario, expresamente admitida en la resolución.

En base a los datos expuestos, concluimos que en un ponderado juicio de las expectativas de éxito, que cabría racionalmente haber obtenido en el caso de haberse personado el demandado en el recurso, cabe apreciar que existe un alto grado de probabilidad, que estimamos apreciable en más de un 80% ponderando las reseñadas circunstancias.

En definitiva, de no haberse frustrado las acciones judiciales susceptibles de ser ejercitadas, entendemos que el grado de posibilidad de éxito en la acción era muy elevado, incluso en un mayor porcentaje del estimado en primera Instancia, desestimándose este motivo del recurso de apelación interpuesto por D. Florian.

SEXTO.- Dª. Lorena, Dª. Laura y Dª. Leticia, interponen recurso de apelación por el cual se denuncia incongruencia, falta de motivación y error en la valoración de la prueba. Denunciando que la sentencia apelada considera que, "la parte actora no ha probado en modo alguno, tal y como le incumbía conforme a lo dispuesto en el artículo 217.2 de la LEC, la consignación de ninguna cantidad en el procedimiento ejecutivo por parte de las ahora actoras, ni en concepto de principal del préstamo hipotecario cuya nulidad se solicitaba en la demanda que fue desestimada por el Juzgado nº 8 de Leganés, ni en concepto de intereses de demora, gastos y costas reclamados en el procedimiento ejecutivo, más allá de las meras afirmaciones efectuadas en la demanda origen de este procedimiento, sin base probatoria, lo que impide, siquiera indiciariamente, su valoración como perjuicio económico real causado". Alegando las apelantes que se trataba de un hecho incontrovertido, sostenido en la demanda, y no discutido en la contestación.

Constatamos en esta alzada, que efectivamente el demandado en su contestación, no discute la consignación de la cantidad por la que se seguía el procedimiento hipotecario de ejecución, reconociendo tales cuantías como las sumas por las que se despacha ejecución, fol. 89 de las actuaciones, tan solo cuestiona la devolución del préstamo por la prestataria, pero no la ejecución hipotecaria por tal cantidad.

Tal consignación, es recogida como un hito procesal, que no ha sido discutido en los antecedentes procesales, de la sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2018, en los autos de Juicio Ordinario nº 534/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Leganés, al señalar que la pretensión de la demandante implica "la condena a los intereses legales desde la consignación efectuada en aquel procedimiento en fecha 4/1/12", referido al procedimiento de ejecución seguido ante el mismo Juzgado de Leganés bajo el nº 679/11.

Con lo cual tal consignación, que consta en actuaciones efectuada en el procedimiento de ejecución nº 679/11, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Leganés, efectuada en fecha 4/1/12 por los demandantes, no se ha puesto en discusión por los demandados, ni en su contestación, ni en la Audiencia Previa. Consecuentemente, debemos calificarlo como hecho indiscutido y no objeto de litigio, pues si lo hubiera sido, habiendo designado como archivo tales procedimientos ambos litigantes, y tratándose de expedientes judiciales, la disponibilidad de su constatación por el Juzgador era manifiesta.

Al no suscitarse controversia sobre tal extremo en Primera Instancia, no se puede causar indefensión a la demandante cuestionando de oficio, lo no discutido por los litigantes, y en consecuencia estimamos que concurre incongruencia, pero no falta de motivación, en la resolución dictada, que no debió limitar la reclamación a las costas de ambas instancias. Debiendo ser incluido en el cálculo del porcentaje indemnizatorio la cuantía de 44.154,65€, resultante del descuento del sobrante de 11.867,35€, de la suma de 56.022€ consignada, extremo al que no consta oposición del apelado. Lo que implica que a la suma de 16.485,10€, correspondiente al 100% de las costas de ambas instancias que reconoce la sentencia apelada, se debe añadir la de 44.154,65 €, en concepto de indemnización por daño patrimonial por pérdida de oportunidad. A dicha suma de 60.639,75€, es a la que se debe aplicar el porcentaje estimado de ponderación en el cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial. Cuantía, en la que también se incluiría el discutido importe de 150€ abonados por las actoras, el 26 de marzo de 2018, en concepto de provisión de fondos, que analizaremos en el siguiente fundamento.

SÉPTIMO.- Por el recurrente D. Florian, se cuestiona la devolución del importe de 150€ abonados por las actoras, el 26 de marzo de 2018, en concepto de provisión de fondos, pues se devengaron por la presentación del recurso de apelación frente a la sentencia, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Leganés, trámite que evacuó correctamente el Procurador demandado.

Es evidente derivar de los anteriores razonamientos, que se frustró la finalidad de tal provisión de fondos, ante la imposible viabilidad del recurso por la falta de personación ante la Audiencia de dicho recurrente. Con lo cual carecía de causa tal gasto, y decae el sentido de tal abono por las demandantes, por lo cual tal concepto se mantiene como incluido en la condena al demandado, pues solo su falta de diligencia fue la que motivó que careciera de fundamento tal provisión, siendo por tanto un concepto que forma parte de la indemnización por daño patrimonial, que asciende a un total 60.789,75€.

Entendemos que en el juicio de ponderación el porcentaje en el cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial es de un 85%, lo que supone que deberá abonar a las demandantes como indemnización por daño patrimonial, la suma de 51.671,28€.

OCTAVO.- En conclusión procede la revocación de la sentencia apelada, condenando a D. Florian al abono de la suma 51.671,28€, por daños patrimoniales a las demandantes, más los intereses contemplados en la sentencia apelada, que no han sido cuestionados, con estimación en parte de los recursos de apelación interpuestos por D. Florian y por Dª. Lorena, Dª. Laura Y Dª. Leticia.

NOVENO.- La estimación de la demanda en Primera Instancia entendemos que es sustancial respecto de la pretensión subsidiariamente planteada, que acogió en parte la resolución apelada.

Dicha pretensión de las demandantes consistía en la condena al demandado de una suma que, probada la alta posibilidad de que el recurso de apelación declarado desierto por la negligencia profesional del demandado, fuera estimado, habría de oscilar entre un 70 a un 80% de la indemnización patrimonial, del daño patrimonial causado, que cifró en 77.746,32€.

Por una parte, la sentencia de 06 de octubre de 2020 del TS, recoge la doctrina en la materia sobre las costas y la estimación sustancial de la demanda basada en acoger una pretensión subsidiariamente planteada, para ello cita las resoluciones de 29 de octubre de 1992, y relata textualmente la de 27 de noviembre de 1993, sosteniendo que "dado el alcance de referidos conceptos, la solución adecuada si se tiene en cuenta la mens legislatoris, es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) que cuando se contienen en el "petitum" de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno y otro sentido lleva implícita la admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto que tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) porque compendiando lo dicho, no puede eliminarse de la idea del "victus victori" o vencimiento objetivo los supuesto de procesos en que formulándose las peticiones del actor con criterio del alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del Juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren". Doctrina que se reitera en la sentencia de 30 de mayo de 1994 del TS.

Por otra parte, podría alegarse que existe una diferencia entre la suma peticionada y la acogida, pues se condena al abono de 51.671,28€, y atendiendo al petitum de la demanda, el 70% en su caso de la suma peticionada subsidiariamente sería la de 54.422,424€. También en este caso la doctrina del Tribunal Supremo avala esta apreciación, en lo referente a la estimación sustancial (sentencias de 14 de marzo de 2003, 17 de julio de 2003, 8 de julio de 2004 , entre otras muchas) al interpretar que el artículo 394 de la LEC, ha mantenido que, a los efectos de la imposición de costas, debe equiparse la estimación sustancial a la total, indicando la sentencia de 21 de octubre de 2003 que "el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tiene necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ver realizado su derecho". Y en concreto referido a un supuesto similar al presente, la sentencia de 15 de junio de 2007 indica que "la teoría del cuasi-vencimiento o de la estimación sustancial opera únicamente cuando hay una leve diferencia (económica) entre lo pedido y lo obtenido".

Concretando la sentencia del TS de 07 de Mayo del 2008 "La jurisprudencia de esta Sala considera que la estimación sustancial de la demanda equivale al rechazo total de las pretensiones del demandado, el cual comporta su condena en costas con arreglo al art. 523 LEC 1881 . Concurre estimación sustancial de la demanda, entre otros supuestos, cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada, o cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas ( SSTS de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 , 5 de junio de 2007, rec. 3493/2000 , 15 de junio de 2007, rec. 2643/2000 , 6 de junio de 2006, rec. 3633/1999 , 20 de mayo de 2005, rec. 3868/1998 ).

Todo lo cual implica la desestimación de este motivo, pues realmente en el presente caso existe una estimación total de la pretensión esencial cual es la responsabilidad por negligencia de la demandada, causa de su reclamación, siendo el reconocimiento de la indemnización una consecuencia como resarcimiento de los daños patrimoniales causados. La diferencia en el cálculo indemnizatorio es apenas un 5% de lo solicitado, por ello entendemos que no hay desproporción en la suma concedida, ni determina una estimación parcial de las pretensiones de la demandante, encontrándonos en los supuestos contemplados por el TS, sobre que la aplicación de reglas de ponderación o adecuación, privan de relevancia a la existencia de una diferencia a tener en cuenta entre lo pedido y lo obtenido, aun cuando se trate de acoger una pretensión subsidiariamente planteada.

En consecuencia, ante la estimación sustancial las costas de Primera Instancia se imponen al demandado, con revocación del pronunciamiento sobre costas de la sentencia apelada.

DÉCIMO.- La estimación de ambos recursos conlleva la no imposición de costas en esta alzada por mor de los art. 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.