Sentencia Civil 470/2022 del Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 25, Rec. 897/2021 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Demandantes recurren Sentencia que desestimó pretensión declarativa de nulidad de testamento abierto otorgado ante Notario el 29 de diciembre 2017.

SEGUNDO.- INFRACCIONES PROCESALES.

CUANTÍA DE LA DEMANDA.

Recurrentes refieren la falta de pronunciamiento en instancia respecto de la cuantía de la demanda, fijada como indeterminada en demanda y con cuantificación económica discrepante por codemandada en contestación, cuestión controvertida no resuelta en audiencia previa por remisión a lo que se dijera en Sentencia, sin pronunciamiento tampoco en dicha resolución ni en Auto dictado en respuesta a solicitud de complemento de Sentencia.

La cuestión controvertida no tiene incidencia para el tipo de procedimiento tramitado, siendo criterio de esta Sección que el momento procesal oportuno para su resolución fue el acto de la audiencia previa, de forma consecuente con el art. 255.2 LEC, sin posible remisión a momentos ulteriores, legalmente no previstos.

No obstante lo indicado, la no resolución en dicho momento no puede dar lugar a nulidad de actuaciones con reposición al momento de la audiencia previa por no ser cuestión que haya causado efectiva indefensión, por no tener incidencia respecto del procedimiento para tramitar la pretensión, juicio ordinario, y por concretar recurrente dicha indefensión respecto de la posible tramitación de recurso de casación y para la tasación de costas, cuestiones futuras que en el momento de alegación no han producido efectiva indefensión, cuantía del procedimiento respecto de la que esta Sección tiene competencia para su determinación y que por razones de economía procesal se resuelve en la presente Sentencia.

La fijación de la cuantía del procedimiento en demanda como indeterminada, por estar limitado el objeto del procedimiento a la declaración de nulidad de testamento, objeto no susceptible, en principio, de cuantificación económica, art. 253.3 LEC, sin perjuicio de los efectos que dicha declaración pueda tener en los bienes de la testadora, lleva a considerar correcta la cuantía fijada en demanda como indeterminada.

LIMITACIÓN TEMPORAL EN TRÁMITE DE CONCLUSIONES.

La vulneración procesal alegada fue analizada por la Sentencia de la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de mayo 2018, que establece " TERCERO. No apreciamos motivo alguno para decretar la nulidad de actuaciones porque solamente se concediera a las partes siete minutos para las conclusiones tras la celebración del juicio oral, sino ejercicio del derecho de dirigir los vistas y los debates que la ley procesal concede a los jueces y tribunales en su artículo 186 , sobre todo si tenemos en cuenta que la ley no fija tiempo concreto para el trámite de conclusiones, que fue el mismo tiempo que se le concedió a la otra parte litigante, que la mayoría de los documentos aportados ya se habían valorado en la demanda a la que se acompañó el informe pericial con el que se pretende defender que el señor Fidel no estaba en perfectas condiciones mentales al realizar estos contratos con Banco de Santander, y, finalmente, que los apelantes ya conocían que ese era el tiempo fijado por el tribunal de instancia para conclusiones, pues así se les había indicado a las partes en reiteradas ocasiones al finalizar el acto de la audiencia previa, sin que se alegara nada en contra en ese momento ni se recurriese tal decisión, por lo que los hoy apelantes debieron acomodar su informe al tiempo concedido, resaltando los puntos esenciales que a su juicio quedaban afectados por el resultado de la prueba que se había practicado a lo largo del procedimiento y que fuese relevante para resolver el litigio. Por otra parte no podemos apreciar que exista cualquier tipo de indefensión que pueda permitir que se decrete la nulidad de actuaciones( ver artículo 225 de la LEC ) en cuanto los apelantes han podido realizar en el recurso de apelación todas las alegaciones que han tenido por conveniente sin limitación de ningún tipo, lo que indudablemente han hecho pues han presentado un recurso de 165 páginas en el que abordan todas las cuestiones que se estiman de interés para resolver este litigio y el resultado de las pruebas acompañadas a la demanda y a la contestación a la misma y sobre las que fueron practicadas a lo largo del procedimiento durante la primera instancia, por lo que el tribunal de segunda instancia tiene un completo conocimiento de las conclusiones que la parte actora saca de toda la prueba practicada".

La valoración y el criterio expresado es plenamente compartido por esta Sección, en el presente caso, por inexistencia de infracción de previsión legal y de efectiva indefensión, cuyo contenido concreta recurrente en la imposibilidad de valorar muchas de las pruebas practicadas así como de alegar, de forma genérica, vulneraciones procesales y analizar conductas codemandados, cuestiones concernidas a la valoración y contenido de la prueba practicada en instancia que pone de manifiesto discrepancia con la valoración y conclusión probatoria expresada en Sentencia recurrida, discrepancia susceptible de valoración en la presente alzada con las razones que dan contenido al recurso de apelación.

PRUEBAS INADMITIDAS.

La cuestión relativa a las pruebas inadmitidas fue resuelta por esta Sección mediante Auto de 9 de febrero 2022, con estimación de una de las pruebas inadmitidas, testifical de médico forense que emitió informe en procedimiento de incapacitación de testadora, con remisión a su contenido y a lo resuelto en Auto que desestimó recurso de reposición.

PARCIALIDAD DE PERITO JUDICIAL Y DE PERITO DE PARTE DEMANDADA.

La parte recurrente cuestiona la imparcialidad del perito designado judicialmente por lo manifestado en Sentencia ".... aunque el Informe del Perito Judicial Dr Gregorio tiene un importante sesgo de parcialidad al haberse confeccionado con las manifestaciones y las entrevistas de D Encarnacion y las personas que cuidaron de la paciente, sin que haya tenido en cuenta el punto de vista de la parte actora y sin que haya solicitado o analizado distinta documentación a la que ya obraba en este expediente, lo cierto es que también coincidió... .".

La manifestación así realizada se contextualiza como contenido de la valoración de la prueba realizada en Sentencia, sin razones que permitan cuestionar, una vez practicada la prueba, celebrado el juicio y dictada Sentencia, la imparcialidad del perito designado judicialmente y la alegación de indefensión, cuestiones que, de concurrir, debieron ser planteada en los momentos procesales oportunos y no alegadas como infracciones procesales una vez dictada la Sentencia que desestimó la demanda con valoración del informe pericial cuestionado, sin perjuicio de la valoración que del contenido del informe se haga para dar respuesta a lo planteado como discrepancia en la valoración de la prueba.

Las razones antes indicadas son también extensivas al cuestionamiento de parcialidad alegado respecto de quien, a propuesta de parte demandada, realizó informe pericial y declaró en acto de juicio, por haber omitido, afirma recurrente, datos relevantes en su valoración, cuestión también relativa a la valoración de la prueba practicada sin incidencia procesal que excluya su posible valoración.

MEDIDAS CAUTELARES.

Se alega también irregularidad en la parte dispositiva de la Sentencia por haber dejado sin efecto las medidas cautelares, de forma contraria al trámite del art. 744 LEC.

El art. 744.1 LEC establece " 1. Absuelto el demandado en primera o segunda instancia, el Letrado de la Administración de Justicia ordenará el alzamiento de las medidas cautelares adoptadas, si el recurrente no solicitase su mantenimiento o la adopción de alguna medida cautelar distinta en el momento de interponer recurso contra la sentencia. En este caso se dará cuenta al tribunal, que oída la parte contraria y con anterioridad a remitir los autos al órgano competente para resolver el recurso contra la sentencia, resolverá lo procedente sobre la solicitud, atendiendo a la subsistencia de los presupuestos y circunstancias que justificasen el mantenimiento o la adopción de dichas medidas".

Al no haber dado el trámite indicado a la solicitud de mantenimiento de medida cautelar, se dictó providencia en esta Sección para subsanación del defecto advertido, con remisión por juzgado de instancia de testimonio del Auto dictado el 29 de noviembre 2021 en pieza medidas cautelares que, tras trámite de audiencia, dejó sin efecto las medidas cautelares adoptadas en instancia, motivo por el que la irregularidad procesal fue subsanada sin existencia de efectiva indefensión.

Las razones expresadas llevan a desestimar los motivos procesales de apelación.

TERCERO.- La STS de 7 de julio 2016 recuerda la jurisprudencia de la Sala sobre la declaración de nulidad de testamento por falta de capacidad de testador que establece " TERCERO.- Nulidad de testamento por falta de capacidad mental de la testadora. Petición previa de integración del factum. Necesidad de probar de forma concluyente o determinante la falta de capacidad en el momento del otorgamiento del testamento. Criterios de probabilidad cualificados. Presunción de capacidad y "favor testamenti". Juicio de capacidad del notario. Doctrina jurisprudencial aplicable. 1. La demandante, al amparo del ordinal segundo del artículo 477. 2 LEC , interpone recurso de casación que articula en dos motivos. Como cuestión previa alega la procedencia de emplear el mecanismo excepcional de la integración del factum respecto del hecho de la limitación de la testadora con relación a su memoria reciente e inmediata. 2. En el motivo primero, denuncia la infracción de los artículos 662 y 663 del Código Civil , en relación con el artículo 685 del mismo cuerpo legal . Argumenta la errónea interpretación jurídica que efectúa la sentencia recurrida con relación a la capacidad jurídica necesaria para otorgar un testamento válido, y el exorbitante valor otorgado por la resolución al juicio de capacidad realizado por el notario. 3. Por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo debe ser desestimado. En primer lugar, respecto de la integración excepcional del factum que propone la recurrente como cuestión previa en el examen de los motivos planteados, debe señalarse que dicha integración no puede servir o ser utilizada para llegar a conclusiones o valoraciones de la prueba distintas a las alcanzadas en la instancia, o sustituir por otro el sentido de la valoración conjunta de la prueba practicada, que es lo que pretende la recurrente con relación a una patología de la testadora que no ha resultado acreditada, por lo que dicha integración debe ser desestimada. En segundo lugar, con relación al contenido sustantivo del motivo formulado, debe precisarse que la recurrente parte de una interpretación errónea de la norma, pues nuestro Código Civil no establece, tal y como alega la parte recurrente, que en los actos o negocios mortis causa, caso del testamento, la exigencia de la capacidad mental respecto al discernimiento acerca de la finalidad, contenido, o transcendencia del acto realizado deberá ser mayor que en los negocios inter vivos. Más bien, y en atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento. Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 ). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria. Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica. En este sentido, la instancia, aun reconociendo las dudas razonables que presenta este caso en orden a la posible captación de voluntad de la testadora por uno de sus hijos, que la llevó a urgencias el día del otorgamiento del testamento y que, a su vez, encargó dicho testamento al notario, no obstante, conforme a la valoración conjunta de la prueba practicada, llega a la conclusión de que la parte impugnante no ha acreditado, de forma determinante y suficiente, que la testadora careciera de capacidad mental en el momento del otorgamiento de dicho testamento; sin que su valoración de la prueba resulte ilógica o arbitraria de acuerdo a lo anteriormente señalado. Por último, tampoco resulta correcta la alegación acerca de la valoración preferente o determinante que la instancia realiza con relación al juicio de capacidad del notario autorizante, que al igual que la presunción derivada del principio de favor testamenti admite prueba en contrario, pues la sentencia de la Audiencia valora dicho juicio de capacidad en el "contexto" de la prueba practicada......".

CUARTO.- La cuestión controvertida en el presente procedimiento es analizar la capacidad mental de la testadora, cuando hizo testamento abierto el 29 de diciembre de 2017, testamento realizado después de haber sido admitida demanda presentada por el Ministerio Fiscal de modificación y determinación de la capacidad de obrar de la testadora, admitida a trámite el 5 de diciembre de 2017, por información de servicios sociales, procedimiento judicial que concluyó con Sentencia de 23 de abril 2018.

El presupuesto fáctico indicado, existencia de procedimiento judicial iniciado antes de otorgar testamento, precisa tener en cuenta la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2018, que establece "....1.ª) El principio de presunción de capacidad, que ya resultaba de nuestro ordenamiento ( art. 10 CE , art. 322 CC , art. 760.1 LEC ), ha quedado reforzado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. La Convención proclama como objetivo general el de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad así como promover el respeto de su dignidad inherente (art. 1).

2.ª) De manera específica para el testamento, el art. 662 CC establece que pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe "expresamente". De esta manera se consagra legalmente el principio de que la capacidad para testar es la regla general y la incapacidad la excepción. En consecuencia, no cabe basar la falta de capacidad para testar ni por analogía ni por interpretación extensiva de otra incapacidad.

3.ª) Atendiendo a su diferente naturaleza y caracteres, la disposición de bienes mortis causa no puede equipararse a los actos de disposición inter vivos y existe una regulación específica para el otorgamiento de testamento por las personas con discapacidad mental o intelectual.

4.ª) Partiendo de que el testamento es un acto personalísimo ( art. 670 CC ), ni el tutor como representante legal puede otorgar testamento en lugar de la persona con la capacidad modificada judicialmente ni el curador puede completar su capacidad cuando sea ella quien otorgue el testamento.

5.ª) Conforme a las reglas sobre la capacidad para otorgar testamento, debe atenderse al estado en el que el testador se halle al tiempo de otorgar el testamento ( art. 666 CC ). Por eso, el testamento hecho antes de la "enajenación mental" es válido ( art. 664). Por eso también el notario debe asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar (art . 685 CC ).

6.ª) Con el fin de garantizar la suficiencia mental del testador, para el otorgamiento de testamento por la persona con la capacidad modificada judicialmente el art. 665 CC impone una garantía especial adicional que consiste en el juicio favorable a la capacidad para testar que deben emitir dos facultativos.

Como ha declarado reiteradamente esta sala, ello no impide que la aseveración notarial sobre el juicio del testador pueda ser desvirtuada, pero para ello son precisas pruebas cumplidas y convincentes (entre otras, sentencias de esta sala 250/2004, de 29 de marzo , 289/2008, de 26 de abril , 685/2009, de 5 de noviembre , 20/2015, de 22 de enero , 435/2015, de 10 de septiembre , 461/2016, de 7 de julio )".

En la fundamentación jurídica de la Sentencia de 23 de abril 2018 se establece ".... ha resultado acreditado que Dña. Gabriela necesita ayuda de terceras personas para su autogobierno y la administración de su patrimonio, al observarse en la exploración signos compatibles con deterioro cognitivo. Tiene la memoria y funciones cognitivas alteradas. Manifiesta su deseo de vivir en su domicilio, siendo consciente de sus necesidades de ayuda por terceros en cuanto a las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria. Dichas necesidades están en la actualidad cubiertas de forma correcta por sus cuidadoras, supervisadas por D. Miguel y Dña. Encarnacion en quienes Dña. Gabriela ha depositado su confianza, otorgando a Dña. Encarnacion la administración de sus inmuebles. Necesita, así mismo supervisión de terceros para el cuidado de su salud, manejo de medicación y otorgar consentimiento informado para las pruebas y tratamientos que lo requieran. Conoce la realidad política actual, por lo que puede ejercer el derecho de sufragio. Ello se infiere de los informes médicos obrantes en el procedimiento, así como del informe Forense, examen judicial y audiencia de parientes practicadas en fase probatoria. Por ello procede estimar la demanda y declarar la modificada la capacidad de Dña. Gabriela para regir su persona y sus bienes... ".

El fallo de la Sentencia establece que la testadora ".... no conserva capacidad para regir su persona y bienes conservando el derecho de sufragio y su sometimiento al régimen de tutela, designando como tutor a Dña. Encarnacion ....", sin ninguna privación de capacidad para otorgar testamento.

QUINTO.- La parte recurrente sustentó su discrepancia con la capacidad de la testadora para hacer testamento, por el informe del médico forense que la exploró en el procedimiento judicial antes indicado, prueba testifical que fue admitida en esta segunda instancia.

La médico forense que exploró a la testadora, en prueba testifical practicada en trámite de apelación, rectificó la indicación realizada en su informe de haber explorado a la testadora por videoconferencia, práctica no ajustada a las exploraciones personales y presenciales realizadas para valorar posibles incapacidades (Grabación minuto 04:14), como la realizada a la testadora a quien exploró en su consulta.

El resultado de la valoración realizada se concretó en el informe en que la testadora presentaba síntomas compatibles con proceso de deterioro cognitivo leve.

A lo expresado, añadió referencias a que no notó a la testadora delirante (grabación minuto 13:20), identificando como delirante la existencia de pensamiento incorrecto, pensamiento de la explorada que calificó como lento y con respuestas tangenciales pero sin pérdida de la realidad, razón excluyente por la perito de considerar la existencia en testadora de ideas delirantes ni tampoco de alteraciones en el contenido del pensamiento.

Realizó también pruebas psicométricas y test Minimental con resultado de deterioro cognitivo leve, siendo incapaz de afrontar sola las actividades básicas de la vida diaria, movilidad, aseo, alimentación, manejar dinero, limitación funcional que unida al deterioro cognitivo leve permitiría, afirmó en abstracto, no considerar descartable situación próxima a demencia, aunque su estado cerebral, afirmó, no era tan malo (grabación minuto 16:28), hecho que la llevó a indicar en su informe conveniencia de realizar estudio clínico por facultativo especializado en geriatría o neurología.

A lo expresado, añadió que desde un punto de vista mental entendía y comprendía cuestiones complejas, pero tenía una limitación funcional alta por necesitar ayuda para las actividades de la vida diaria.

La conclusión de la médico forense, respecto del diagnóstico deterioro cognitivo leve, fue coincidente con la expresada en los informes aportados a los autos, realizados por; médico psiquiatra que exploró a testadora después de la valoración realizada por médico forense, informe pericial de Dra. Josefina aportado con la contestación a la demanda; médico geriatra, Dra. Lorenza, que atendió a la testadora a instancia de familiares desde abril 2017, momento anterior a la realización del informe realizado por la médico forense; y perito judicial designado en procedimiento de instancia, Dr. Gregorio, coincidencia reflejada en la Sentencia recurrida como resultado de la prueba practicada.

El perito designado judicialmente, médico psiquiatra, mantuvo en juicio su conclusión de tener testadora deterioro cognitivo leve (grabación minuto 27:40), distinguiendo entre la capacidad de tomar decisiones, capacidad no descartada en la testadora, y otra distinta de gestionar los hechos y el resultado de las decisiones, concretando el alcance del deterioro cognitivo de la testadora sin incidencia para tomar sus propias decisiones por estar en el límite de la normalidad (grabación minuto 30:39).

Las referencias realizadas en Sentencia a la posible parcialidad del contenido de su informe, por haber tenido en cuenta datos aportados por parte demandada, datos tenidos en cuenta explicados por perito en el acto del juicio, no permiten concluir, a criterio de esta Sección, que el informe del perito tenga sesgo de parcialidad, porque lo tenido en cuenta con ese origen fueron cuestiones relativas a decisiones adoptadas por la testadora con reflejo documental en autos, contratación de codemandada como administradora de fincas a quien se otorgó también poder notarial de representación para esas labores de gestión.

El 1 de octubre de 2017, la testadora contrató a doña Encarnacion, en su condición de administrador colegiado, para prestar servicios de administración de inmuebles en régimen de arrendamiento detallados en el contrato, bienes propiedad de la testadora.

La testadora otorgó poder a doña Encarnacion ante notario, el 20 de noviembre 2017, con amplias facultades para administrar sus bienes y ejercitar derechos, con cláusula especial de no poder firmar disposiciones por caja, cheques, transferencias, ni cobrar ni pagar en efectivo ningún servicio.

Los datos objetivos comunicados por codemandada, con reflejo en la Sentencia dictada en valoración de capacidad testadora, no tienen incidencia para cuestionar la imparcialidad de las conclusiones técnicas del perito, coincidentes en el diagnóstico con las de los demás médicos, deterioro cognitivo leve de la testadora, siendo lo cierto, además, que el perito judicial también hizo referencia a las cuestiones de las que fue informado por la parte demandante, razones que no permiten valorar de forma sesgada las conclusiones del perito designado judicialmente.

La Dra. Lorenza en el acto del juicio (grabación minuto 16.00) hizo referencia al deterioro cognitivo leve de la testadora sin poder concluir la incidencia de ese deterioro en su voluntad y conocimiento, por las particularidades de personalidad que presentaba y por su edad, con indicación valorativa más adecuada a psiquiatra.

La médico psiquiatra que intervino en juicio a instancia parte demandada, doctora Rosario, manifestó que la capacidad volitiva de la testadora no estaba alterada (grabación minuto 20:38), sin incidencia sobre dicha capacidad de las ideas de persecución, pensamientos paranoides y fluctuaciones en la consciencia, con remisión al contenido de informes clínicos que refieren esos hechos, y que no establecen, afirma la doctora, patología psiquiátrica ni anulan la capacidad volitiva, sin perjuicio de la existencia de deterioros cognitivos fluctuantes, conclusiones obtenidas tras entrevistas y pruebas realizadas a la testadora en 2018, informe pericial aportado con contestación a la demanda.

El resultado de la prueba técnica practicada y el juicio de capacidad realizado por Notario en escritura de testamento permite descartar, en el presente caso, de forma absoluta y relativa, probabilidad cualificada alegada por recurrente y citada en STS de 7 de julio 2016 (fundamento de derecho tercero anterior), que la testadora no tuviera capacidad mental suficiente para hacer el testamento cuestionado, por no cuestionar ninguno de los médicos de forma absoluta la capacidad mental de la testadora, presunción de capacidad no desvirtuada con pruebas cumplidas y convincentes.

SEXTO.- Demandantes ejercitaron también acción de nulidad de testamento por vicio de consentimiento por actuación dolosa codemandados.

La STS de 25 de noviembre de 2014 recuerda la jurisprudencia de la Sala Primera que establece "... El dolo testamentario se entiende como utilización de palabras o maquinaciones insidiosas con las que se induce a una persona a otorgar un testamento en un sentido diferente del que hubiera otorgado si no hubieran mediado tales interferencias. Incluyéndose también en tal actuación dolosa cuando lo perseguido es que el otorgante revoque el testamento anteriormente otorgado. La jurisprudencia ha integrado la laguna legal que contiene el artículo 673 del Código Civil por medio de la aplicación analógica de los artículos 1269 y 1270 del mismo Texto legal , tal como ya declaró esta Sala en sentencias de 10 de mayo de 1972 y 3 de febrero de 1977 . El dolo debe ser i) grave, no bastando el llamado "dolus bonus", o lo que es lo mismo, el que con atenciones o cuidados especiales trata de dirigir a su favor la voluntad testamentaria; ii) con relación de causalidad entre la maquinación y la disposición testamentaria; iii) se tiene que probar, pues no se presume ( STS de 7 de enero de 1975 ); iv) pero puede ser acreditado por cualquier medio de prueba, incluido las presunciones. Tales requisitos los considera acreditados, por medio de la prueba de presunciones, la sentencia recurrida y, de ahí, que se incurra en el vicio procesal de hacer supuesto de la cuestión, debiéndose recordar la doctrina suficientemente conocida de esta Sala en el sentido de que el recurso de casación no es una tercera instancia donde pueda examinarse de nuevo la prueba producida, y así se recoge en la sentencia de 5 de noviembre de 2009, Rc. 1519/2005 )......".

En el presente procedimiento no existen pruebas directas que sustenten la alegación de vicio de consentimiento por existencia de palabras o maquinaciones insidiosas.

La posible prueba mediante presunciones parte como hecho principal, afirman recurrentes, de haber mantenido codemandados a demandantes, hermanos testadora, al margen del procedimiento de incapacitación, haciéndose, se afirma, con el control de su persona y patrimonio, hecho que en sí mismo considerado no permite relacionar su existencia, conforme al art. 386 LEC, de manera precisa y directa con que la testadora no otorgara testamento conforme a su voluntad.

A lo expresado, añadir que la inexistencia de relación causal vía de presunción se conecta con los hechos siguientes.

La testadora, viuda y sin descendientes, hermana de los demandantes, otorgó testamento el 3 de octubre 2007 en cuya cláusula primera se incluía voluntad de constituir, una vez producido su fallecimiento, una fundación de carácter social para ayuda de personas necesitadas.

En nuevo testamento otorgado el 15 de septiembre 2016 revocó cualquier testamento anterior y no instituyó ningún heredero.

El 1 de octubre de 2017, la testadora contrató a doña Encarnacion, en su condición de administrador colegiado, para prestar servicios de administración de inmuebles en régimen de arrendamiento detallados en el contrato, bienes propiedad de la testadora.

La testadora otorgó poder a doña Encarnacion ante notario, el 20 de noviembre 2017, con amplias facultades para administrar sus bienes y ejercitar derechos, con cláusula especial de no poder firmar disposiciones por caja, cheques, transferencias, ni cobrar ni pagar en efectivo ningún servicio.

El 29 de diciembre 2017 la testadora otorgó nuevo testamento abierto, cuya declaración de nulidad se solicita en instancia, en cuya cláusula primera dispuso "... la constitución de una fundación/asociación de interés público llamada Maria Estrella de Valdespina cuyos fines fundacionales serán Fisioterapia, Logopedia, Psicomotricidad y Psicoterapia, Habilidades Sociales, en función de las necesidades para personas sin recursos y para la edición de un libro de la testadora que será para su difusión los patronos todos con formación universitaria y el 60% con formación específica en magisterio y pedagogía. A estos efectos nombra heredera universal de todos sus bienes y derechos, como dotación, a la citada fundación. Nombra albacea-contador-partidor a DOÑA Encarnacion.....quien será nombrada como Presidente durante el primer ejercicio de funcionamiento para que otorge la escritura pública de formalización de la fundación, con los demás requisitos legales. Y para el caso de premorencia, renuncia, o incapacidad de la anterior, nombra albacea a DON Juan Luis,.....De no cumplirse mi voluntad, será heredero sustituto el ESTADO ESPAÑOL.... ", con revocación de cualquier disposición testamentaria anterior.

Las premisas indicadas no permiten desconectar la voluntad de la testadora con la última disposición testamentaria realizada; por el contenido del testamento hecho en 2007, voluntad de constituir una fundación; por la inexistencia de disposición testamentaria en favor de los codemandados; por la actuación codemandados por la contratación de sus servicios por la testadora, contratación conocida por familiares testadora y a la que también se refiere la Sentencia que valoró su capacidad; premisas que unidas a la capacidad de la testadora en el momento de otorgar testamento no permiten establecer un enlace preciso y directo entre las premisas fácticas alegadas por recurrentes y la ausencia de voluntad de la testadora en su consentimiento para hacer testamento.

Las razones expresadas llevan a desestimar discrepancia por error valoración prueba.

SÉPTIMO.- Recurrentes discrepan de la imposición de costas por existir, a su juicio, dudas de hecho suficientes para excluir la aplicación del vencimiento objetivo.

El criterio de esta Sección, respecto de la existencia de dudas de hecho, art.394 LEC, para excluir la aplicación del vencimiento objetivo, se concreta cuando para la identificación y concreción de los hechos relevantes para la resolución del litigio, no para su apreciación y fijación como ciertos, ni para la valoración de sus efectos jurídicos, deviene imprescindible el proceso, en el sentido de que sin él hubiese sido imposible su adecuada individualización, o cuando la definitiva fijación de los hechos controvertidos, alegados por una y otra parte, haya resultado especialmente compleja pudiéndose calificar la labor de apreciación de las pruebas como verdaderamente difícil e intensa.

La aplicación del criterio expresado, en el presente caso, no permite descartar la existencia de dudas de hecho por el contenido del informe pericial realizado por médico forense en procedimiento judicial, relativo a la capacidad de la testadora, muy próximo en el tiempo al testamento cuestionado, valoración médica que unida a la edad de la testadora, particularidades de personalidad y limitaciones funcionales, permite afirmar estar en presencia de presupuestos fácticos que han hecho necesario el procedimiento para la concreción de los hechos relevantes, capacidad de la testadora, cuestión a la que se añade la complejidad de la apreciación de las pruebas conducentes a dicha concreción.

Las razones expresadas llevan a estimar el motivo de apelación, por la existencia de dudas de hecho, art. 394 LEC, debiendo satisfacer cada parte las costas causadas a su instancia siéndolo las comunes por mitad, sin imposición de las causadas en la presente alzada, por la estimación parcial del recurso, art. 398 LEC, con devolución del depósito constituido para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.