Sentencia Civil 999/2022 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 613/2021 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- D. Lorenzo presentó demanda de modificación de medidas definitivas ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Arganda del Rey, respecto de las acordadas en sentencia de dicho Juzgado de 20 de diciembre de 2016, en relación con DÑA. Pura y el hijo menor común, nacido el NUM000 de 2014, y que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes el 13 de julio de 2016. Concretamente interesó que las visitas fijadas en dicho convenio en las tardes de lunes y miércoles de la semana en que no le correspondiera estar con su hijo se sustituyeran por todos los miércoles por la tarde, al no poder cumplir con la visita de los lunes por motivos laborales.

La anterior demanda dio lugar al procedimiento 82/2018, en que DÑA. Pura presentó escrito de contestación oponiéndose a la anterior pretensión y solicitando el mantenimiento de la visita intersemanal de los miércoles alternos, con recogida del menor en el colegio o actividad extraescolar y reintegro en el domicilio materno a las 20 horas o, en otro caso, de acordarse la visita todos los miércoles, que la misma se realizara en Madrid.

Además, DÑA. Pura había presentado, a su vez, demanda de modificación de medidas, solicitando que se estableciera un régimen de visitas del menor con su padre de fines de semana alternos, miércoles de semanas alternas, con supresión de la visita fijada en su día los sábados en que la madre trabajara, y fijando que, de trabajar el padre durante el período vacacional que le corresponda tener al menor, la madre podría recoger al menor en el domicilio de los abuelos paternos y tenerlo en su compañía entre 14.30 y 20 horas, reintegrándolo en el mismo lugar, proponiendo también un régimen de vacaciones de Navidad, día de la madre y cumpleaños del menor.

Dicha demanda dio lugar al procedimiento 661/2017, en que D. Lorenzo presentó escrito de contestación, solicitando que las visitas de los lunes alternos se sustituyeran por visitas todos los miércoles, que los inconvenientes puestos de manifiesto por la otra parte respecto de los sábados en que trabaja se solventaran con la pernocta del menor en su vivienda desde la tarde del viernes, que se suprimiera la visita materna el día de vacaciones que el padre trabajara y el menor estuviera en su compañía, y formuló demanda reconvencional solicitando la supresión de las visitas maternas en las vacaciones del padre que esté con el menor y la modificación del horario de visita del día del padre.

Contestada la demanda reconvencional, y tras acordarse la acumulación de ambos procedimientos por auto de 30 de julio de 2018, D. Lorenzo presentó escrito de ampliación de hechos, solicitando que se aclarara la diferencia entre día festivo y no lectivo en la interpretación del convenio regulador. Igualmente, en la vista celebrada el día 2 de abril de 2019 la defensa de dicha parte solicitó, también, que se incluyera la modificación consistente en que D. Lorenzo pudiera disfrutar de la compañía del menor cuando tuviera algún evento familiar, a fin de que el menor pudiera asistir al mismo, al haber existido una disputa con ocasión de la boda del tío materno, y que se incluyera en la pensión de alimentos en su día fijada el gasto de comedor, al haber nacido otra hija de D. Lorenzo y tratarse de un gasto previsible.

SEGUNDO.- La sentencia dictada el 5 de abril de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Arganda del Rey desestimó íntegramente las pretensiones de ambas partes, de acuerdo con lo solicitado en la vista por el Ministerio Fiscal. Y ello por cuanto no se daban los presupuestos para las modificaciones interesadas, en la medida en que el cambio de domicilio de D. Lorenzo no podía ser considerado una modificación sustancial, al haberse trasladado a 40 minutos de trayecto, y, habiendo adquirido una vivienda próxima a la de DÑA. Pura, debía considerarse una modificación no permanente; que no se ha practicado prueba que permita considerar la existencia de una alteración sustancial que impida, por alguna circunstancia imprevista o imprevisible, esencial o sustancial, el mantenimiento de lo acordado en su día en cuanto a los gastos de comedor; siendo lo pretendido por DÑA. Pura un compendio de detalles insignificante en relación con lo acordado en su día. En definitiva, no se da una modificación objetiva, posterior a las medidas que se pretenden modificar, e independiente de la voluntad de las partes, ni se trata de hechos imprevistos o imprevisibles, ni se ha probado ninguna modificación esencial y sustancial, y siendo el único cambio el del domicilio de D. Lorenzo, que no tiene visos de prolongación en el tiempo.

Frente a dicha resolución interponen recurso de apelación ambas partes.

DÑA. Pura solicita en su recurso que se suprima la visita del padre al menor el fin de semana que le corresponde estar con ella y trabaja, alegando, como motivo del recurso, error en la valoración de la prueba, en la medida en que no se ha advertido en la resolución que dicha medida es de inviable cumplimiento tal y como se pactó en el convenio regulador (" el padre podrá disfrutar de su hijo todos los sábados que coincidan con su libranza, desde las 8:30 horas que lo entregará la madre en el domicilio del padre, hasta las 14:30 horas que lo recogerá la progenitora materna de dicho domicilio [...]"), pues, al vivir próximos, ambos en el BARRIO000, Madrid, donde también trabajaba la madre, cuando la madre trabajaba el sábado y el padre no, la primera podía dejar al menor con el segundo al ir a trabajar, lo que no puede hacer ahora que el padre se ha mudado a DIRECCION000, Toledo, a 51 kilómetros de distancia, 45 minutos en coche, no pudiendo dejar al menor en dicha vivienda a las 8.30 horas ahora que empieza a trabajar a las 8 horas y no pudiendo hacer al menor madrugar tanto. Es por ello que en el auto de medidas provisionales ya se estimó esta pretensión. Por el contrario la sentencia contiene un corta-pega, sigue alegando, sin valorar, además de lo anterior, que D. Lorenzo trabaja los sábados de 9 a 13 horas.

Por su parte D. Lorenzo solicita en su recurso de apelación que se acuerde la modificación en los siguientes términos:

- Que los gastos relativos al comedor del colegio dejen de considerarse como un gasto extraordinario, y se proceda a catalogarse como un gasto ordinario que debe sufragarse con la cantidad de la pensión de alimentos mensual.

- Que los días festivos que se recogen en el convenio tengan la consideración de no lectivos por el interés del menor.

- Que se recoja la posibilidad de que surja una visita extraordinaria para que el menor pueda acudir a un evento como puede ser una boda, bautizo o comunión, cuando no le toque disfrutar al progenitor que la solicita.

- Que se suprima la visita que se recoge para la madre durante la semana de vacaciones del padre, si éste tuviese que trabajar.

Alude el recurrente al nacimiento de una hija, que no es controvertido, y que repercute en su capacidad económica, lo que se debe traducir en la adecuación de la pensión a fin de que sea proporcional en los términos del art. 146 del Código Civil, habiendo interesado la parte que, en lugar de reducirse la pensión, se pase a considerar el comedor un gasto ordinario, que, siéndolo, debe estar incluido en la pensión, lo que es menos lesivo para el sustento del menor por parte de la madre. También entiende que supone una modificación de circunstancias la producción de una confrontación entre las partes sobre si lo que da lugar a los puentes, que se unen al fin de semana, son los días festivos o los días no lectivos, lo mismo que sucedió con la no asistencia del menor a la boda de su tío paterno porque se celebró en fin de semana en que no correspondía al padre tener al menor en su compañía. Además, D. Lorenzo sufre una limitación durante su período vacacional, al reconocérsele a DÑA. Pura la posibilidad de recoger al menor cuando el primero trabaja, lo que se previó cuando el menor tenía una edad en que se entendía que pudiera ser necesaria la presencia de la madre, cuando ahora, con 4 años, ya no es tan dependiente de ella.

Cada parte se opone al recurso de apelación de la contraria, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Centrados los términos del debate de esta alzada por las pretensiones de ambos recurrentes en sus respectivos recursos de apelación, y teniendo en cuenta que el escrito de oposición de DÑA. Pura al recurso de D. Lorenzo se limitó a impugnar el mismo, no la sentencia previamente recurrida, lo que impide considerar su nueva petición modificativa interesada en dicho escrito (nueva regulación del día del padre y permanencia del menor con los abuelos paternos en las semanas vacacionales en que el padre tenga que trabajar), que no cumple con lo previsto en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ambos recursos deben ser desestimados, debiendo confirmarse la sentencia recurrida, como interesa el Ministerio Fiscal.

Y es que, denunciada la existencia de error en la valoración de la prueba, debe partirse de lo que la sentencia de la sección 24 de esta Audiencia Provincial de 26 de noviembre de 2019 explica al respecto:

"[...] esta Sala estima que siendo de aplicación al devenir de la presente apelación el principio de la libre valoración judicial de la prueba, tal y como tiene establecido nuestra Jurisprudencia con reiteración, ya desde la STS 22 enero de 1986 , que rige en nuestro derecho, lo que supone que el Juzgador, partiendo de los hechos que las partes introducen en el proceso y de las pruebas que se articulan en torno a los mismos, es libre de valorar los resultados, y en principio su conclusión debe prevalecer, salvo error evidente. Así conforme a lo que establece el art. 348 L.E.C , el Tribunal de primera instancia ha de motivar su sentencia, examinando la prueba y explicitando para un posible control posterior el "iter" lógico o de razonabilidad seguido en la conformación de los hechos que considere probados; por su parte, el Tribunal de segunda instancia, que ha de revisar lo actuado por el Juzgador de primer grado en lo que afecta a las cuestiones fácticas y jurídicas, tiene que verificar si, en la valoración probatoria, éste se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las normas de la sana crítica o a las máximas de experiencia racional, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación al resultado ofrecido en el proceso. En este sentido la SAP de Valencia, Civil sección 6 del 09 de mayo de 2011 señala que:"... las facultades del Tribunal de apelación se asientan en el artículo 456 LEC que fija el sentido de la apelación y del principio de libre valoración de la prueba; así el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano "ad quem", permitiendo un "novum iudicium", da lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de ésta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio, ( sentencias del Tribunal Constitucional 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 , entre otras muchas). Así, la amplia facultad revisora que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo está limitada por el principio prohibitivo de la "reformatio in peius", quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes [ Sentencia Tribunal Supremo núm. 550/1999 (Sala de lo Civil), de 19 junio, Recurso de Casación núm. 3129/1994 ]. De modo que es doctrina reiterada la de que los tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del artículo 456, 1 LEC ( SS 13 de mayo de 1992 , 21de abril y 4 de mayo de 1993 , 14 de marzo de 1995 y 28 de julio de 1998 , entre otras).

Ahora bien, tal como expresa, recogiendo una pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial sobre el particular, la sentencia 106/2015, de 27 de abril, de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Badajoz "la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso".

Pues bien, en este caso no se advierte error alguno en la sentencia de instancia, cuya motivación de la valoración probatoria compartimos, sin que quepa sustituirla por la que interesa a las partes en apoyo de sus pretensiones.

Efectivamente, lo que se advierte en la posición procesal de ambas partes es la existencia de conflictos derivados de la aplicación práctica de las medidas en su día acordadas por ellos en convenio regulador y aprobadas posteriormente en sentencia, más que una alteración sustancial, permanente e imprevisible de las circunstancias tenidas en cuenta al establecerlas, tal y como viene a indicar la sentencia de instancia, y, al respecto, lo único que cabe es impulsar el necesario acuerdo de ambas partes en dicha aplicación y en el desarrollo de las medidas definitivas por ellos pactadas o en la solución de las innumerables situaciones o inconvenientes que pueden ir surgiendo en el día a día en relación con el cuidado y atención del hijo menor común.

Así, omite por completo el recurso de apelación de DÑA. Pura la conclusión de la sentencia de instancia sobre el carácter temporal del traslado de D. Lorenzo a la localidad de DIRECCION000, cuando el mismo había adquirido una vivienda próxima a la de ella a la que se iba a trasladar, convirtiendo el anterior cambio en una situación meramente temporal. En cualquier caso la posición procesal de ambas partes en la instancia y en esta alzada parte de la idea que plasmaron en el convenio regulador al establecer la posibilidad de que, cuando el menor estuviera con un progenitor, si éste tenía que trabajar, se quedara con el otro, lo que previeron tanto los sábados que la madre trabajaba como los días de vacaciones que correspondían al padre y éste trabajaba; y es el beneficio que para el menor supone que, ante la ausencia inevitable del progenitor con que se halla el menor en cada momento, porque dicho progenitor tiene que trabajar, el menor quede en compañía del otro progenitor. Y ello no se altera por un traslado temporal a una distancia que no impide soluciones temporales como la propuesta por D. Lorenzo en su contestación a la demanda y demanda reconvencional, siempre partiendo del necesario diálogo entre ambos progenitores y del beneficio para el menor en el acuerdo de ambos en su interés, como tampoco por cambios de horario laborales que pueden permitir la adaptación del horario de la visita, por responder la misma a dicho horario laboral, u otras soluciones que deben poder adoptar ambas partes de común acuerdo, sin que el procedimiento de modificación de medidas pueda servir para solucionar discrepancias surgidas en aplicación de las medidas definitivas o por situaciones coyunturales o temporales, o, en definitiva, para hacer valer la posterior disconformidad con lo resuelto o acordado previamente. Por lo demás, el hecho de que D. Lorenzo trabaje el sábado en cuestión no supone modificación alguna ni tiene relevancia, pues en el convenio regulador ya se condicionó la visita a la libranza del mismo. Debe añadirse, por último, que lo resuelto en el auto de medidas provisionales no tiene eficacia alguna prejudicial para la posterior resolución definitiva de la controversia en el procedimiento principal.

Lo expuesto es predicable, también, de la pretensión de D. Lorenzo de que se deje sin efecto la estancia del menor con DÑA. Pura cuando se halla en su compañía pero tiene que trabajar, sin que la pretensión de supresión de dicha posibilidad se base en alteración alguna de circunstancias, pues que el menor tenga ahora cuatro años (ocho ya) no es una circunstancia que las partes no hubieran podido prever, no habiéndose acreditado que dicha medida se pactara en atención a la corta edad del menor y no a la idea expuesta anteriormente, de permitir que el tiempo en que un progenitor no puede estar con el menor por sus obligaciones laborales pueda estarlo el otro.

Del mismo modo, tampoco se basa en alteración alguna sustancial de circunstancias la solicitud de D. Lorenzo de aclaración en relación con los días festivos y no lectivos y sobre la posibilidad de introducir un régimen de visitas específico en caso de eventos familiares, sino en discrepancias surgidas entre las partes en el desarrollo de lo pactado entre ellos. De hecho, dicho apelante ni siquiera introdujo las anteriores pretensiones en sus escritos iniciales, no pudiendo admitirse su introducción posterior cuando no consta que se base en alteraciones de circunstancias posteriores a los mismos. Las aclaraciones o rectificaciones de dicho acuerdo no pueden ser objeto de un procedimiento de modificación de medidas, pues ello abocaría a la mayor parte de los progenitores separados a la continua resolución judicial de las discrepancias del día a día, incrementando la litigiosidad y, por tanto, el desencuentro, lo que sin duda perjudicaría a los hijos menores comunes, debiendo articularse, en todo caso, las discrepancias como progenitores, como titulares de la patria potestad, en los términos previstos en el art. 156 del Código Civil, y, fuera de dicha vía, a falta del necesario acuerdo en interés del menor, habrá que estar a los términos pactados por las partes en el convenio regulador.

Tampoco la solicitud relativa al gasto de comedor escolar tiene fundamento en alteración sustancial alguna de circunstancias tenidas en cuenta al tiempo en que las partes pactaron aquello con lo que ahora se muestra disconforme el apelante, esto es, que " así mismo, ambas partes acuerdan el abono al cincuenta por ciento de los gastos del menor relativos a desayuno, comedor escolar y campamentos de ampliación del verano". Dicha pretensión tampoco se incluyó en los escritos iniciales, y, aunque se indique que se basa en el nacimiento de una hija, lo que obliga a adecuar proporcionalmente la contribución de ambos progenitores, en modo alguno se ha justificado que ello determine unos gastos que hayan determinado una reducción tal de la capacidad económica del apelante que le impida el mantenimiento del importe de la pensión de alimentos en su día acordada. De hecho, preguntado en la vista si el nacimiento de su hija tenía algún tipo de consecuencia que pudiera reflejarse en alguna alteración del convenio, contestó: " hombre, el tema de gastos que tenía antes, pero quitando eso no..." (minuto 10:45).

CUARTO.- Por todo ello procede la desestimación íntegra de ambos recursos de apelación, lo que, de acuerdo con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, determina la imposición a cada parte de las costas de esta alzada causadas por su recurso.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación