Sentencia Civil 471/2022 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 25, Rec. 364/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Las acciones ejercitadas traen causa de la adquisición de 10 obligaciones subordinadas por importe de 10.000 € en fecha 5 de mayo de 2010, títulos que resultaron afectados por el proceso de resolución de Bankia, SA, por lo que se produjo un canje obligatorio de acciones, acciones que vendió recuperando parte de la inversión.

La sentencia de primer grado desestima la acción de nulidad radical o absoluta por resultar de los documentos obrantes en autos la orden de compra de valores, el contenido de las condiciones de la emisión en las que se recogen las características esenciales de la misma, la declaración de la parte compradora de estar contratando un producto financiero complejo y la no infracción de normas imperativas; desestima la acción de nulidad relativa por caducidad de la acción por el transcurso de cuatro años desde que se produjo el canje de las obligaciones subordinadas por acciones; y desestima la acción de indemnización de daños y perjuicios por ser el hecho denunciado, la falta de información, anterior a la contratación y no derivar del incumplimiento de las obligaciones contractuales, desestimando la existencia de nexo causal entre la deficiente información alegada y el daño.

SEGUNDO.- Por Dña. Pilar se formula recurso de apelación alegando la concurrencia de un consentimiento viciado por error y la procedencia de la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales de la entidad bancaria demandada.

Por Bankia, SA se formula oposición al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello.

En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la "par conditio creditorum" sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción "en menos" inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas.

Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado, que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor y que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación.

CUARTO.- Las cuestiones suscitadas en la litis son de índole fundamentalmente jurídica y han sido resueltas por la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal a la que nos referimos.

Con relación a la caducidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento causado por error en la compra de los 10 títulos, obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1, de fecha 5 de mayo de 2010, la jurisprudencia del TS , plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que "...una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Por tal razón, cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación o se trate de contratos perpetuos, la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en las dificultades de la efectividad de un mercado de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes. En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado."

En aplicación de dicha jurisprudencia, el día inicial de cómputo del plazo debe ser el de la resolución administrativa del FROB que dio lugar al canje, 18 de abril de 2013.

Desde cuanto antecede habiéndose presentado la demanda el 21 de septiembre de 2020 procede estimar la caducidad de al acción de nulidad al haber transcurrido los cuatro años fijados en el art. 1301 CC , lo que determina la desestimación del motivo del recurso

QUINTO.- Ejercitada con carácter subsidiario la acción de responsabilidad civil la reciente sentencia 77/2021, de 15 de febrero declara : "[t]ambién es jurisprudencia de esta Sala la que sostiene que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esos vínculos jurídicos de asesoramiento, siempre que se cause un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de la inversión y exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño sufrido [...]".

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MIFID de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.

En la contratación de productos financieros , la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, estableciendo, en este sentido, el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente "en el marco de las negociaciones con sus clientes"; exigiendo, por su parte, el art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, que la información "clara, correcta, precisa, suficiente" que debe suministrarse a la clientela sea "entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación ".

En orden a al cumplimiento del deber de información la reciente sentencia de la Sala Primera del Alto Tribunal de 12 de noviembre de 2021 declara: "... En la sentencia 102/2016, de 25 de febrero , citada por otras muchas( sentencias 562/2021, de 26 de julio , 534/2021, de 15 de julio , 350/2021,de 20 de mayo , 239/2021, de 4 de mayo , y 77/2021, de 15 de febrero , pormencionar solo las más recientes), que no se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto; y que no es indispensable para que exista asesoramiento la existencia de un contrato remunerado "AD HOC" para la prestación de tal asesoramiento, ni que las inversiones llevadas a cabo se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito con la entidad financiera, puesto que basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición. En definitiva, la legislación impone que la empresa de servicios de inversión, cuando promueve u oferta el servicio o producto, ponga en conocimiento de los clientes, con la suficiente antelación y en términos comprensibles, a través de una información clara, correcta, precisa y suficient.e, las concretas características de aquel y el riesgo que conlleva su adquisición, así como las condiciones de las que dicho riesgo depende y los operadores económicos a los que se asocia.

Se alega por la actora que en el año 2010, un empleado de esta oficina se pone en contacto con ella para comunicarle que tenía para ella un nuevo plazo, un producto seguro, con buena rentabilidad, carente de riesgo y con disponibilidad inmediata en caso de necesitar liquidez, que debido a sus escasos conocimientos financieros siempre confiaba en los consejos de los empleados de la entidad a la hora de llevar a cabo todas sus operaciones, y que atendiendo a esas recomendaciones del empleado suscribió en fecha 5 de mayo de 2010, sin saberlo, un total de 10 Obligaciones Subordinadas de Caja Madrid por un valor nominal de10.000 euros, a través de la orden de valores nº NUM000 que aporta. También alega que en ningún momento se le volvió a explicar nada más acerca de las características del producto que estaba contratando y que la entidad, ostentando la demandante la condición de consumidor, cliente minorista y de perfil conservador no le realizó el preceptivo test de idoneidad.

No consta acreditado que Bankia hubiera calificado al cliente, conforme al art. 79 LMV, como inversor profesional, razón por la cual debemos partir de la consideración de que se trataba de un cliente minorista. Y conforme a la doctrina expuesta, hay que partir de que hubo asesoramiento y por tanto deber de información .

Dado que la información a la demandante se manifiesta que ha sido insuficiente, quien sostiene su suficiencia, la entidad demandada, es precisamente la gravada con la carga de su prueba. La carga de la prueba sobre el cumplimiento del deber de información que tienen las entidades se invierte dado que éstas habrán de probar su existencia y por lo tanto, a ellas compete acreditar los hechos que impidan o enerven la pretensión que contra ella se ejercitan. Así la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (en este sentido puede citarse la STS 14 noviembre 2005 ).

La demandada no ha probado, como obligación previa, que la información que le prestó fuera clara, transparente, detallada y comprensible especialmente en cuanto a la pluralidad de riesgos de estos productos concretos, es decir, suficiente según la normativa y jurisprudencia reseñada , por lo que cualquier incertidumbre sobre los hechos relativos a la misma solo a ella puede perjudicar

Con respecto a los test de conveniencia e idoneidad que la normativa impone a las entidades financieras en la contratación con los clientes minoristas adquirentes de productos financieros, la normativa MiFID impone su realización y a tal fin:

1-Cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia, regulado en el art. 79bis. 7 LMV y los arts. 73 y 74 RD 217/2008, de 15 de febrero .

2-Cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad, regulado en el art. 79bis. 6 LMV y el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero

Por ello, Bankia, SA estaba obligado a suministrar, con carácter previo a la contratación de las obligaciones subordinadas, producto financiero complejo, una información clara y comprensible al cliente que permitiera conocer los riesgos concretos del producto, con entrega de documentación con tiempo suficiente para su análisis y a realizar el test de conveniencia y por mediar asesoramiento el test de idoneidad.

No acreditado con la prueba documental obrante en autos, única prueba practicada, la información que Bankia, SA manifiesta facilitada a la actora dado que conforme a la doctrina jurisprudencial con la entrega de documentación sin más no se puede considerar cumplida la obligación de asesoramiento, como sostiene Bankia , y no constando la realización del test de idoneidad procede declarar acreditado el incumplimiento de los deberes impuestos por el artículo 79 bis.3 LMV, aplicable al caso pues opera la presunción de que esa información no existe.

SEXTO.- Para la cuantificación del daño ha de partirse de que el canje de las obligaciones subordinadas por acciones no puede considerarse el resultado de un querer propiamente voluntario . En un sentido semejante El Tribunal Supremo en la sentencia 448/2017, citada a su vez, entre otras, y por mencionar solo las más recientes, por las sentencias 314/2019, de 3 de junio, 199/2019, de 28 de marzo, 55/2019, de 24 de enero, 43/2019, de 22 de enero, 590/2018, de 23 de octubre, 451/2018, de 17 de julio, tiene declarado , en un supuesto de aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las obligaciones subordinadas , que "...dicha aceptación no integraba un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes .El razonamiento también desatiende que el negocio de recompra y suscripción de acciones no se explica sin el previo negocio de adquisición de los títulos recomprados del que trae causa y que constituiría la situación jurídica inicial de la misma relación jurídica de la que aquel supondría, una vez operado el canje de las participaciones por acciones, la situación jurídica definitiva, por lo que formarían una unidad orgánica. ....sin el primer contrato quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por el contrato posterior (de recompra y suscripción de acciones); este segundo contrato está causalmente vinculado a aquel en virtud de un nexo funcional, pues la demandante no hubiera aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada, si hubiera tenido otra alternativa razonable a la pura y dura pérdida de su dinero."

Desde lo anterior procede afirmar que entre el incumplimiento por la demandada de su obligación de informar y los perjuicios en los que se fundamenta la demanda media una relación de causalidad y por lo tanto, concurren todos los presupuestos necesarios para aplicar el art. 1101 CC y declarar la responsabilidad de la demandada y, consecuentemente, su obligación de indemnizar.

La cuantificación de los daños y perjuicios sufridos ha de calcularse atendiendo a lo resuelto por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2020, al precisar -reiterando la doctrina ya recogida en su Sentencia de 14 de febrero de 2018- que tales daños y perjuicios no pueden concretarse únicamente en la pérdida de la inversión sufrida, esto es, en el importe de la disminución finalmente sufrida por el capital invertido, sino que han de tenerse también en cuenta los rendimientos obtenidos, por los demandantes, del producto en cuestión.

Efectivamente, se razona por el Alto Tribunal en la reseñada Sentencia:

"... En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

"Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el artículo 1106 CC que "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

"Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro".

De tal forma que también en el presente caso podemos concluir que, como la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados "resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, (...) se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial"...".

Desde lo anterior, los daños y perjuicios sufridos por la actora, se han de calcular atendiendo al importe de la inversión efectuada por el adquirente por la adquisición de 10 Obligaciones Subordinadas caja Madrid 2010 por importe de 10.000 € , menos la cantidad obtenida por la venta de las acciones obtenidas en el canje, 3.619,23 €, y los rendimientos percibidos por la actora, cantidades, todas ellas, que devengarán los intereses legales desde su abono.

SEPTIMO.- De conformidad con el artículo 398 LEC no procede imponer las costas de la alzada a la parte recurrente.

OCTAVO.- La estimación del recurso determina, asimismo, por otra parte, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la devolución a la parte recurrente de la totalidad del depósito en su día constituido para su interposición.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,