Sentencia Civil 160/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 25, Rec. 658/2022 de 20 de febrero del 2023

PRIMERO.- El proceso declarativo especial contemplado en el artículo 250.1-2.º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, a diferencia de su inmediato antecedente -el Juicio de Desahucio por Precario previsto en el artículo 1565-3.º de la derogada Ley de 1881-, es un proceso plenario o de COGNITIO PLENA, y no de naturaleza sumaria, como, por otra parte, expresamente pone de manifiesto la propia Exposición de Motivos de la Ley Procesal vigente ("... La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba u finalice con plena efectividad...") y claramente se infiere de lo establecido en su artículo 447, que no contempla entre los supuestos especiales de sentencias que no producen efectos de cosa juzgada a las que pongan fin a los juicios verbales de desahucio en precario.

Esta circunstancia origina dos importantes diferencias en relación con la derogada normativa de la Ley de 1881: En primer lugar, que el planteamiento de una cuestión compleja no determina la enervación de la acción deducida. Y, en segundo lugar, que la sentencia que recaiga produce plenamente todos los efectos propios de la cosa juzgada.

SEGUNDO.- El ámbito objetivo de este proceso especial -encaminado a la recuperación de la plena posesión de una finca poseída o cedida en precario- viene determinado por el propio concepto de precario.

En este sentido, ha de recordarse que el precario comprende los siguientes supuestos:

1.º.- La posesión sin título, que engloba los supuestos de poseedores completamente carentes de título y los de quienes tuvieron título para poseer pero cuyo título hubiere perdido su eficacia con posterioridad.

2.º.- La posesión tolerada, que sería una situación de condescendencia del cedente, revocable en cualquier momento.

3º.- La posesión concedida, que es el supuesto al que se refiere algún sector doctrinal como CONTRATO DE PRECARIO. Contrato que se configura como una especie o variedad de comodato -aquel por el que una parte entrega a otra una mueble o inmueble para que se sirva de ella por un tiempo o para un uso determinado, con la obligación de devolver la misma cosa recibida- en el que, por no estar fijado el plazo de duración, ni resultar éste de los criterios del artículo 1750 del Código Civil, quedaría en manos del comodante la terminación del uso cedido.

Y así lo tiene precisado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencia 691/2020, de 21 de diciembre- al precisar que la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor".

Consecuentemente, lo que ha de dilucidarse en el proceso es única y exclusivamente el derecho de la parte actora a obtener la tutela jurídica de su derecho a obtener la recuperación de la posesión material de la finca objeto del proceso, y el derecho de la parte demandada a mantener y continuar ostentando dicha posesión a pesar del derecho invocado por la actora.

TERCERO.- De este modo, son hechos constitutivos de la pretensión posesoria objeto del proceso especial -es decir los hechos de los que va a depender la estimación de aquélla-, la existencia de un titulo en la parte actora apto para obtener la tutela jurídica de su derecho a poseer la finca y a la situación de la parte demandada como poseedora de la misma.

Y son hechos impeditivos o enervatorios de aquella pretensión, los relativos a la ostentación por la parte demandada de título bastante y suficiente para justificar y amparar su posesión frente al derecho ostentado e invocado por la actora.

De conformidad con las reglas que sobre la carga de la prueba se desprenden de lo establecido por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la acreditación de los hechos constitutivos corresponde a la parte actora, mientras que la de los hechos impeditivos o enervatorios corresponde a la parte demandada.

CUARTO.- En el supuesto enjuiciado, resulta convenientemente acreditada con el contenido del DOCUMENTO NÚMERO DOS de los acompañados a la demanda, la condición de propietaria y titular del dominio sobre el reseñado inmueble, que ostenta la entidad demandante.

Titularidad dominical que la nota simple informativa del Registro de la Propiedad número Dos de Torrejón de Ardoz permite afirmar con la debida y necesaria certeza.

El expresado título dominical resulta, por tanto, indiscutiblemente apto para obtener la tutela judicial pretendida y legitima, indudablemente, por tanto, a la entidad actora para promover el presente proceso, como titular de la relación jurídica u objeto litigioso ( artículos 10 y 250.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por otra parte, constituye un hecho admitido y no controvertido en el proceso, la posesión material ostentada por los demandados sobre el inmueble litigioso, sin pagar canon, merced o contraprestación alguna.

De este modo, el objeto de debate en el proceso viene a quedar circunscrito a la determinación de la existencia de título bastante y suficiente para justificar y amparar la posesión de la demandada sobre el inmueble litigioso frente al titulo dominical ostentado por la actora.

SEXTO.- El título invocado por la parte demandada en el presente proceso, para enervar la pretensión posesoria de la parte actora, se sustenta, sustancialmente, en el mantenimiento de la posesión que había ostentado como ocupante del inmueble en cuestión, en su condición de propietario y deudor hipotecario, conforme a lo establecido por el artículo 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, al haberse suspendido el lanzamiento por Auto de 27 de abril de 2017, tras haber sido subastado y adjudicado, en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torrejón de Ardoz, con el número de registro 115/2014 a la entidad acreedora "CAIXABANK, SA", quien cedió el remate a la entidad "BUILDINGCENTER, SAU", que, a su vez, vendió el inmueble en escritura de fecha 20 de febrero de 2020 a la entidad demandante.

La realidad de tales hechos resulta debidamente acreditada en el proceso, con las copias de las oportunas actuaciones correspondientes al mencionado proceso de ejecución hipotecaria.

SÉPTIMO.- Con base en los anteriores presupuestos fácticos, la cuestión controvertida en el proceso viene a quedar circunscrita a determinar si el título posesorio invocado por los demandados -haber constituido, la finca hipotecada subastada en el previo proceso de ejecución real hipotecaria, su residencia habitual y haber sido suspendida, en dicho proceso de ejecución, el lanzamiento de los ocupantes- constituye título posesorio suficiente para enervar la pretensión posesoria de la actora.

Sobre tal cuestión ya se pronunció la Sala Primera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de julio de 2021, afirmando que la suspensión del lanzamiento, conforme a las previsiones del artículo 1 de la Ley 1/2013, de los ocupantes de la vivienda adjudicada en el proceso de ejecución real hipotecaria, constituye una medida procesal que afecta a la ejecución del lanzamiento de los ocupantes sin título -entre los que también se encuentran los propietarios ejecutados que perdieron el dominio de la finca como consecuencia de su adquisición por el adjudicatario en la subasta- y, en la medida en que el lanzamiento queda en suspenso, afecta también, correlativamente, al derecho del adjudicatario a obtener la posesión del inmueble, que queda igualmente en suspenso, ya que no se genera una situación de coposesión.

En consecuencia, el ejecutado conserva durante el tiempo de suspensión -que, en el presente caso, no puede considerarse limitado al plazo de cuatro años establecido en el Auto de 27 de abril de 2017, sino que ha de considerarse ampliado, en todo caso, y con arreglo a las modificaciones del artículo 1 de la Ley 1/2013, al plazo de once años desde la entrada en vigor de dicha Ley, conforme a la redacción actualmente vigente- el uso o disfrute de la posesión inmediata de la vivienda, sin que ello constituya una situación meramente tolerada por el adjudicatario, pues no tiene su fundamento en el consentimiento del mismo. En base a ello, la situación posesoria se mantiene temporalmente a favor del ejecutado aun sin la voluntad, o incluso contra la voluntad, del adjudicatario, que tiene el deber jurídico de soportarlo.

Por ello, al no tratarse de un "mero o simple hecho de poseer", el acreedor adjudicatario carece de acción de desahucio frente al deudor ejecutado durante el tiempo de la suspensión, pues está directamente vinculado y obligado por la resolución judicial dictada en el procedimiento de ejecución en el que ha participado como ejecutante; debiendo, también, entenderse vinculado por la suspensión cualquier otro adjudicatario que haya actuado en la subasta por cuenta del acreedor, dados los términos de la redacción original del artículo 1 de la Ley 1/2013. Debiendo tenerse presente, además, que la modificación de dicho precepto efectuada por el Real Decreto-Ley 6/2020 amplió la paralización de los lanzamientos, para las ejecuciones que se produzcan a partir de su vigencia, a las adjudicaciones hechas a cualquier otra persona física o jurídica distinta del acreedor.

OCTAVO.- La doctrina jurisprudencial anterior ha sido reiterada y completada con la establecida en la Sentencia del Pleno de la Sala de 10 de noviembre de 2022, en la que se expresa:

"... TERCERO.- Examen del recurso interpuesto

La decisión del recurso la abordamos en los apartados siguientes a los efectos de su adecuada sistematización.

3.1 La base normativa

La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en lo que ahora interesa, explicó, en su preámbulo, la adopción de la medida de suspensión de los lanzamientos de la manera siguiente:

"El [capítulo] primero prevé la suspensión inmediata y por un plazo de dos años de los desahucios de las familias que se encuentren en una situación de especial riesgo de exclusión. Esta medida, con carácter excepcional y temporal, afectará a cualquier proceso judicial de ejecución hipotecaria o venta extrajudicial por el cual se adjudique al acreedor la vivienda habitual de personas pertenecientes a determinados colectivos. En estos casos, la Ley, sin alterar el procedimiento de ejecución hipotecaria, impide que se proceda al lanzamiento que culminaría con el desalojo de las personas".

El art. 1.1 de la Ley, en su redacción original, se expresaba en los siguientes términos:

"Hasta transcurridos dos años desde la entrada en vigor de esta Ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en este artículo".

En los apartados 2 y 3, se fijan los supuestos de "especial vulnerabilidad", así como los requisitos económicos que deben reunir los beneficiarios de la suspensión.

En el art. 2 se estableció que "la concurrencia de las circunstancias a que se refiere esta Ley se acreditará por el deudor en cualquier momento del procedimiento de ejecución hipotecaria y antes de la ejecución del lanzamiento, ante el Juez o el Notario encargado del procedimiento", mediante la presentación de los documentos que se señalan a continuación.

Como resulta de su tenor literal, la norma se refiere a supuestos de procesos de ejecución hipotecaria, que concluyesen con la adjudicación de la vivienda habitual de personas que se hallaran en situación de especial vulnerabilidad, a favor del "acreedor, o a persona que actúe por su cuenta".

Posteriormente, el art. 1 fue objeto de modificación por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero , Ley 25/2015, de 28 de julio, y por el Real Decreto-ley 5/2017, de 17 de marzo. Bajo la redacción dada, por esta última disposición general, el art. 1.1, párrafo segundo, de la Ley 1/2013 , quedó redactado de la siguiente forma:

"Durante ese plazo, el ejecutado situado en el umbral de exclusión podrá solicitar y obtener del acreedor ejecutante de la vivienda adherido al Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual, aprobado por el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, o persona que actúe por su cuenta, el alquiler de la misma en las condiciones establecidas en el apartado 5 del anexo de dicho Código".

En consecuencia, con la introducción de este nuevo párrafo, se pretendió favorecer el tránsito de la situación provisional y de mera suspensión del lanzamiento a otra más firme amparada en un título contractual de arrendamiento, en las condiciones previstas en el apartado 5 del anexo del Código de Buenas Prácticas, que contempla unas condiciones favorables para el arrendatario en materia de rentas (con un máximo anual del 3% del valor de la vivienda al tiempo de la aprobación del remate), y con una "duración anual, prorrogable a voluntad del arrendatario, hasta completar el plazo de cinco años. Por mutuo acuerdo entre el ejecutado y el adjudicatario podrá prorrogarse anualmente durante cinco años adicionales".

La última reforma de la Ley 1/2013, introducida por el Real Decreto Ley 6/2020, de 10 de marzo, ha dado una nueva redacción al art. 1.1 , que ahora establece:

"Hasta transcurridos once años desde la entrada en vigor de esta Ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a cualquier otra persona física o jurídica la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en este artículo".

Con las precedentes reformas legales, se ha ampliado la posibilidad temporal de suspensión del lanzamiento, así como el ámbito subjetivo de la adjudicación del inmueble al acreedor o a cualquier otra persona física o jurídica.

3.2 Obligación de instar la entrega de la posesión del inmueble que ostenta el deudor en el procedimiento de ejecución hipotecaria

En principio, no cabe negar a quien es dueño, usufructuario o persona con derecho a poseer la finca, la posibilidad de instar su recuperación posesoria mediante el juicio de precario al que se refiere el art. 250.1.2.º LEC .

Ahora bien, cuando dicha pretensión sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, estos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento en función de las consideraciones siguientes:

En primer lugar, porque el título del derecho, que faculta al acreedor ejecutante y/o adjudicatario de la vivienda a solicitar su entrega, proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria.

Con carácter general, el art. 61 de la LEC , salvo disposición legal en otro sentido, atribuye al tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito para resolver sus incidencias y la ejecución de lo resuelto. Con respecto al proceso de ejecución, el art. 545.1 LEC se manifiesta en similares términos. Y el art. 675.1 de la LEC , en sede de procedimiento de ejecución hipotecaria, también atribuye al adquirente el derecho a interesar la entrega del bien hipotecado en el propio procedimiento especial.

En coherencia con tales reglas, la competencia funcional para conocer del incidente de solicitud de suspensión del lanzamiento y comprobación de sus requisitos. que se acreditarán, por el deudor hipotecario, en cualquier momento del procedimiento y antes de la ejecución del lanzamiento, corresponde al juez o al notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario, como norma el art. 2 de la Ley 1/2013 .

Lo dispuesto en el art. 675.2 II LEC se circunscribe a los ocupantes del inmueble, que no tengan la condición de deudores hipotecarios, ya sean arrendatarios u ocupantes de hecho. Así resulta, también, de la remisión que efectúa dicho precepto al art. 661 LEC . No es, por consiguiente, aplicable, al presente caso, el plazo al que se refiere el art. 675, cuando norma que, una vez transcurrido un año sin haber instado el desalojo, la parte adquirente hará valer sus derechos en el juicio que corresponda, toda vez que nadie discute que el demandado es deudor hipotecario, que ha perdido su título dominical en virtud de la venta forzosa llevada a efecto precisamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y no arrendatario o tercero ocupante de hecho.

Tampoco tiene sentido, por elementales razones de economía procesal, instar un juicio de desahucio por precario para hacer efectivo el lanzamiento del deudor, ocupante del inmueble, cuando se cuenta con el correspondiente decreto de atribución de la condición de adjudicatario de la vivienda litigiosa, que habilita para hacer efectivo el derecho a la entrega de la cosa, y correlativo lanzamiento de quien la ocupa, en el propio juicio de tal naturaleza.

Por otra parte, se evita acudir al juicio de precario, con la intención de liberarse o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos.

Cuestión distinta, como ahora veremos, es que la pretensión de desalojo se ejercite por quien no es parte, ni tuvo intervención alguna en el propio juicio de ejecución hipotecaria, cuyo título dominical se gestó fuera de tal cauce procedimental.

3.3 La idoneidad del juicio de precario para obtener el lanzamiento del ocupante del inmueble, por quien no fue parte ni intervino en el procedimiento hipotecario

En el presente caso, la acción es ejercitada por un tercero, cuya buena fe se presume, que es ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que conste actuación alguna de connivencia con la adjudicataria de la vivienda litigiosa para perjudicar los derechos del demandado. Su título proviene de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario en el que no intervino ni fue parte. En cuyo caso, no cabe negarle la posibilidad legal de acudir al procedimiento de desahucio por precario del art. 250.1 2º LEC .

En dicho procedimiento, el demandado podrá, además, hacer valer su título a permanecer en la posesión de la cosa, mediante la aportación del auto de suspensión del lanzamiento o contrato de arrendamiento obtenidos al amparo de la Ley 1/2013.

A tal posibilidad de oposición, nos referimos, expresamente, en la sentencia 502/2021, de 7 de julio , así como en la 719/2021, de 25 de octubre , en las que no se planteó, y, por lo tanto, no se resolvió, la cuestión debatida, en el presente recurso, sobre la idoneidad de la vía del juicio de precario. En cualquier caso, en dichas resoluciones declaramos:

"Esta suspensión constituye, por tanto, una medida procesal que afecta a la ejecución del lanzamiento de los ocupantes sin título (los propietarios ejecutados perdieron el dominio de la finca como consecuencia de su adquisición por el adjudicatario en la subasta). En la medida en que el lanzamiento queda en suspenso, se suspende también correlativamente el derecho del adjudicatario de obtener la posesión del inmueble (no se genera una situación de "coposesión") y, en consecuencia, el ejecutado conserva durante ese tiempo el uso o disfrute de la posesión inmediata de la vivienda. No constituye una situación meramente tolerada por el adjudicatario, en la medida en que no tiene su fundamento en su consentimiento; la situación posesoria se mantiene temporalmente a favor del ejecutado aun sin o incluso contra la voluntad del adjudicatario, que tiene el deber jurídico de soportarlo. No se trata de un "mero o simple hecho de poseer" ( art. 5 LH )".

Y añadimos, en la STS 502/2021, de 7 de julio :

"8.- Por ello, el acreedor adjudicatario carece de acción de desahucio frente al deudor ejecutado durante el tiempo de la suspensión, pues está directamente vinculado y obligado por la resolución judicial dictada en el procedimiento de ejecución en el que ha participado como ejecutante. También debe entenderse vinculado por la suspensión cualquier otro adjudicatario que haya actuado en la subasta por cuenta del acreedor, pues conforme a la redacción original del art. 1 de la Ley 1/2013 , la suspensión del lanzamiento alcanza también a los casos de procesos de ejecución hipotecaria en que "se hubiera adjudicado [la vivienda] al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta"".

Por último, dada la naturaleza plenaria del proceso por precario ( SSTS 691/2020, de 21 de diciembre ; 502/2021, de 7 de julio y 605/2022, de 16 de septiembre), cabe alegar y debatir dentro de dicho procedimiento, la cuestión relativa a la aplicación de la Ley 1/2013, que deberá ser resuelta, como cuestión de fondo o, en su caso, mediante la aplicación de la normativa de la prejudicialidad civil ( art. 43 LEC), por el juez que conozca del procedimiento de precario...".

OCTAVO.- Consecuentemente, habiendo quedado convenientemente acreditado que en el proceso de ejecución real hipotecaria se suspendió, por AUTO de 24 de abril de 2017, el lanzamiento de los aquí demandados recurrentes, al concurrir un supuesto de especial vulnerabilidad contemplado en el artículo 1 de la Ley 1/2013 y las circunstancias económicas previstas en el mismo precepto, que no ha transcurrido el plazo legal de once años desde la entrada en vigor de dicha Ley, y que no se ha cuestionado la concurrencia de las circunstancias determinantes de la situación de vulnerabilidad y de las circunstancias económicas también legalmente previstas, ya apreciadas por el tribunal de la ejecución hipotecaria -y que, por otra parte, resultan justificadas con los documentos acompañados al escrito de contestación-, debe afirmarse que los demandados ostentan título posesorio suficiente para enervar la pretensión de la entidad actora formulada en la demanda inicial.

NOVENO.- Por todo lo precedentemente expuesto procede, en consecuencia, con estimación del recurso de apelación interpuesto, la revocación de la sentencia apelada y la íntegra desestimación de la demanda, con expresa imposición a la entidad demandante de las costas originadas en la primera instancia del proceso, de conformidad con lo prevenido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

DÉCIMO.- La estimación del recurso de apelación interpuesto, determina, de conformidad con lo establecido por el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no proceda efectuar expresa y especial imposición, a alguno de los litigantes, de las costas originadas en esta alzada, debiendo, en consecuencia, cada una de las partes abonar, las causadas y devengadas a su instancia y las comunes por mitad.

UNDÉCIMO.- De igual modo, la desestimación del recurso determina, asimismo, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Nueve de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la condena de la recurrente a la pérdida del depósito en su día constituido para su interposición, al que se dará el destino legalmente establecido.