Ha intervenido como Ponente en el presente recurso de apelación, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés.
Contenido de la resolución apelada.
(1).- Por el Juzgado Mercantil Nº 8 de Madrid se dictó Sentencia, en el procedimiento seguido como Juicio Ordinario, a instancia de Alberto, como parte actora, contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA, parte demandada, en la que se estimó la demanda de nulidad por abusividad de condiciones generales de la contratación, se declaró la nulidad de la cláusula limitativa de fluctuación de tipo de interés variable incluida en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, se ordenó la devolución de las sumas cobradas más el interés legal desde el 15 de marzo de 2010 y se condenó al pago de costas a la parte demandada.
(2).- Para ello, la Sentencia ahora apelada se basa esencialmente en los siguientes fundamentos:
(i).- Se está ante consumidores y ante una condición general de la contratación, no negociada individualmente.
(ii).- No consta que el consumidor recibiese información suficiente y adecuada sobre el alcance de la cláusula en tal contrato, lo que determina su falta de transparencia, pese a su incorporación.
(iii).- La nulidad debe sostener la restitución de las cantidades cobradas, desde la fecha de 9 de mayo de 2013, conforme a jurisprudencia.
Objeto del recurso de apelación.
(3).- Apelación. Por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 8 de Madrid, en el que insta la total revocación de esta y la desestimación de los pedimentos de la demanda.
Para ello, el recurso de apelación de se sustenta en los motivos de impugnación que más delante se expondrán.
(4).- Impugnación de sentencia. Por Alberto se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, e instó la ratificación de la sentencia apelada, con imposición de costas de la alzada a la misma. Igualmente, en dicho escrito, formuló impugnación de sentencia, para la revocación parcial de la misma, respecto de la restitución de las sumas cobradas.
I.- Recurso de apelación entablado por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA .
Motivo primero (procesal): incongruencia procesal.
Formulación del motivo.
(5).- Indica el recurso de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA que la Sentencia apelada ha incurrido en incongruencia ultra petitum, del art. 218.1 LEC, al haber condenado a la restitución de las sumas cobradas por aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de 15 de marzo de 2010, la de celebración del contrato, cuando realmente lo solicitado por Alberto era la entrega de las sumas percibidas por la entidad bancaria desde la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013, y subsidiariamente, desde la interposición de la demanda. Todo ello, además, señala el recurso, sin que puedan tenerse en cuenta las modificaciones de aquel Suplico de la demanda de Alberto, introducidas extemporáneamente durante el proceso, ya en la Audiencia Previa.
Valoración del tribunal.
(6).- Examinado el soporte audiovisual del acta de celebración de la Audiencia Previa, no se localiza intervención alguna dirigía a modificar de ninguna forma el Suplico de la demanda de Alberto, por lo que esa reseña contenida en el recurso de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA parece referirse a otro asunto, no a este.
En ese sentido, la demanda de Alberto instó en su Suplico que " se condene a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que por ella se hubieran percibido indebidamente desde a fecha de la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 o, subsidiariamente, desde la interposición de la demanda como consecuencia de la aplicación del límite contenido en la cláusula suelo". En cuanto al contenido del Fallo de la Sentencia aquí apelada, respecto de esa cuestión, señala que se condena " a la entidad demandada a devolver las cantidades que se hayan cobrado de más por aplicación de la cláusula nulas más el interés legal desde el 15 de marzo de 2010 hasta la presentación de la presente demanda y en su momento sean aumentados conforme al art. 576 LEC ."
Conforme a reiterada jurisprudencia, el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos rectores del proceso y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; pero sin que se exija tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida sino más bien racional y flexible ( sentencias de 15 de diciembre de 1995 , 4 de mayo de 1998 , 31 de mayo de 1999 , 31 de octubre de 2001 y 1 de marzo de 2.007 , entre otras muchas). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido ( sentencias de 22 de abril de 1988 , 14 de noviembre de 1990 y 25 de enero de 1994 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que se respete la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( sentencias de 23 de diciembre de 1993 y 5 de mayo de 1998 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes o por el Tribunal ( sentencias de 20 de junio de 1986 , 19 de marzo de 1990 , 25 de septiembre de 2006 y 1 de marzo de 2007 ).
En cuanto al traslado de esta doctrina, sobre el reflejo en el mismo del principio de congruencia procesal, al Derecho de consumo, ámbito donde precisamente se suscita la controversia de este litigio entre Alberto y BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA, ha de indicarse que cuando aquel consumidor dedujo demanda, no hizo sino ajustar el Suplico a la doctrina jurisprudencial entonces imperantes sobre el alcance del deber de restitución a cargo de la entidad financiera, con el fin de acceder a una estimación completa de su demanda que alcanzase también a la condena en costas a la parte demandada.
Así consta que Alberto no solicitó en su escrito de demanda la devolución de sumas cobradas por la entidad bancaria antes de la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013, ni pretendió modificar en la Audiencia Previa o en otro momento procesal durante la tramitación del declarativo los términos de su Suplico, sí invoca, como motivo de la presente segunda instancia, que el " Juzgador bien podría haber modificado el petitum sin incurrir en incongruencia al albur de la sentencia del TJCE de 21 de diciembre de 2016" [vd. alegación 1ª, ult. pf., del escrito de oposición], lo que se repite ya más adelante en la impugnación de la resolución formulada por esa misma parte actora, aun cuando lo que pide es acomodar el Fallo de la Sentencia al Suplico de la demanda.
No es ya que, conforme a la jurisprudencia sentada por la STS nº 597/2022, de 26 de julio , FJ 3º.3, donde se recepciona la doctrina derivada de la STJUE (Gran Sala) de 17 de mayo de 2022, c. 869/2009, a. Ibercaja, pueda hacerse claudicar principios procesales, como los de congruencias, justicia rogada o la prohibición de reformatio in peius para reconocer la plena extensión de derechos del consumidor, según la que puedan tener otorgada conforme a Derecho sustantivo nacional, en supuestos en que sea especialmente difícil a aquel consumidor acceder a la protección de sus derechos, a fin de salvaguardar el principio de efectividad del Derecho de la Unión; sino que lo que en este caso ocurre es que es el propio consumidor, asistido jurídicamente por abogado y tras toda la tramitación del procedimiento declarativo en primera instancia, el que impugna la Sentencia que le otorgaba la plena extensión de su derecho de restitución, para pedir que se ajuste el Fallo de esa Sentencia, justamente en ese punto de la fijación de la extensión del reconocimiento del derecho, a lo recogido en el Suplico de su propio escrito de demanda, donde acotaba aquella extensión de su derecho de restitución a lo percibido por la entidad bancaria no desde el inicio de la relación jurídica, 15 de marzo de 2010, sino desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013.
Además, es particularmente resaltable que el presente procedimiento quedó visto para resolución definitiva en primera instancia en fecha de 13 de diciembre de 2016, al término de la celebración de su Audiencia Previa. Con ello, en dicho momento, por la dirección letrada de Alberto no se conocía aquella STJUE de 21 de diciembre de 2016, de manera que el primer momento para invocar a su favor la doctrina emanada de esta decisión, es el de impugnación de la Sentencia, tal cual ha hecho. Con ello, ha observado una diligencia para la defensa de su derecho, tal cual señala la precitada STS nº 597/2022, al indicar que:
" Por tal razón, el TJUE declara que no cabe considerar que el consumidor haya mostrado una pasividad total al no cuestionar ante un tribunal de apelación la jurisprudencia hasta entonces mantenida por el Tribunal Supremo. En estas circunstancias, el TJUE concluye que la aplicación de los principios procesales nacionales de justicia rogada, de congruencia y de prohibición de reformatio in peius, al privar al consumidor de los medios procesales que le permiten hacer valer sus derechos en virtud de la Directiva 93/13 , puede hacer imposible o excesivamente difícil la protección de tales derechos, vulnerando de este modo el principio de efectividad".
Todo ello debe conducir a rechazar la falta de congruencia. Por lo demás, cuando el Juez a quo dicta la Sentencia aquí apelada, en junio de 2017, ya conoce la doctrina indicada del TJUE, la que aplica directamente para regular el alcance de la restitución y llevarlo al momento mismo de celebración del contrato.
Motivo segundo (procesal): falta de legitimación activa de la parte actora.
Presentación del motivo.
(7).- Sostiene el recurso de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA que la demanda ha sido presentada únicamente por Alberto, cuando la relación jurídica a la que da lugar el contrato de préstamo hipotecario incumbe también a otros deudores solidarios, indicados como fiadores, y que por ello, señala, debe exigirse la concurrencia al proceso de todos los interesados, o de lo contrario, predicar la falta de legitimación activa de la parte actora.
Respuesta del tribunal.
(8).- Esta cuestión aparece íntegramente tratada, tanto por lo que respecta a la legitimación activa, por ausencia de litisconsorcio activo necesario, para la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación por abusividad ejercitada por uno solo de los varios adherentes consumidores, así como, incluso, por la pretensión restitutoria de prestaciones a la que pueda dar lugar aquella nulidad, con cita de jurisprudencia, en la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 55/2020, de 31 de enero , FJ 2º, al señalar que:
" Establece el artículo 10 LEC que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Esta sala, en sentencias núm. 989/2007, de 3 octubre , núm. 460/2012, de 13 julio , y 511/2015, de 22 septiembre , entre otras, ha afirmado "que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que "a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria"".
Así ocurre en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (como podría suponer la petición de resolución contractual, que requiere la intervención de todos los que compraron conjuntamente) pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC ) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero.
En segundo lugar, ya en el plano de la legitimación, no se puede negar legitimación al prestatario, aunque el contrato se hubiera suscrito por varios prestatarios. Su condición la sigue manteniendo y ello justifica la legitimación con la que actúa ex artículo 10 LEC .
En tercer lugar, prescinde el recurso, como hemos señalado, del régimen aplicable a la acción de nulidad absoluta. Las SSTS de 16 de enero de 2013 y 24 de abril de 2013 , entre otras muchas, establecen el alcance de la legitimación para el ejercicio de este tipo de acciones:
" Cuando el artículo 1302 establece rigurosas restricciones para el ejercicio de la acción de nulidad, se está refiriendo única y exclusivamente a aquellas pretensiones que se encaminen a obtener la anulación o declaración de nulidad relativa de los contratos en que se aprecie la concurrencia de alguno de los vicios de consentimiento del artículo 1265; no siendo aplicables tales limitaciones a las demandas cuya finalidad sea conseguir la declaración de inexistencia o de nulidad radical de aquellos otros a los que se imputa la falta de alguno de los elementos esenciales (art. 1261) o la vulneración de una norma imperativa o prohibitiva. Diversas resoluciones de esta Sala han declarado que estas últimas pretensiones, que instan el reconocimiento de la nulidad absoluta o la inexistencia de un contrato no se hallan sujetas a las limitaciones que establece el artículo 1302, pudiendo ser deducidas no solo por quienes han intervenido en el otorgamiento del contrato a que se refieren, sino, además, por quienes hayan podido resultar perjudicados ( sentencias de 15 de Febrero de 1977 y 5 de Noviembre de 1990 y demás que en ellas se reseñan)"".
Y en lo específicamente concerniente a la pretensión restitutoria, en nuestra sentencia de 9 de febrero de 2018 argumentamos lo siguiente:
"Por lo que se refiere a la devolución de cantidades interesada en la demanda, debe precisarse que los prestatarios, como deudores solidarios que son, deben considerarse correlativamente acreedores solidarios de las cantidades que, en su caso, deban ser objeto de devolución, por lo que cualquiera de ellos puede reclamar tales cantidades por completo, tal y como se deduce de lo dispuesto en el artículo 1.137 y 1.142 del Código Civil . Cabe traer a colación igualmente la clásica doctrina jurisprudencial que atribuye legitimación activa a cualquiera de los comuneros cuando actúan en beneficio de la comunidad. Esta doctrina se recuerda por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, v.gr., sentencia núm. 460/2012 de 13 de julio de 2012 , a cuyo tenor: "cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad ( sentencias de 15 enero 1988 , 21 junio y 18 diciembre 1989 , 28 octubre y 13 diciembre 1991 , 8 abril y 6 noviembre 1992 y 22 mayo 1993 , 14 marzo 1994 , 6 junio 1997 y 7 diciembre 1999 ), precisando, no obstante, que la sentencia que resulte desfavorable para ésta no afecta negativamente al resto de los comuneros no litigantes, lo que limita decisivamente los efectos de la cosa juzgada. Pero el reconocimiento de tal legitimación excepcional se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes"".
Motivo tercero (sustantivo): caducidad de la acción.
Expresión del motivo.
(9).- Señala el recurso de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA que se habría producido la caducidad de la acción ejercitada por parte de Alberto, ya que la fecha del contrato es de 15 de marzo de 2010, y el plazo aplicable a esa acción es de 4 años desde su celebración, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.301 CC, toda vez que el contrato de préstamo, al ser unilateral, se consuma con la entrega de la suma prestada, y aquel plazo legal ha transcurrido con creces.
Respuesta del tribunal.
(10).- El art. 1.301 CC regula la caducidad de la acción de anulabilidad, o nulidad relativa, en los términos de la doctrina civilista, es decir, aquella acción que permite al interesado la decisión facultativa sobre su ejercicio, frente a vicios del consentimiento contractual, art. 1.265 CC, y cuyo negocio afectado es susceptible de confirmación, ya expresa por las partes, ya tácita, por dejar caducar aquella acción el interesado que estaba en posición de ejercitarla. Dicho régimen no es trasladable a los supuestos de nulidad absoluta, donde cualquiera de los afectados por en negocio, o incluso terceros, pueden ejercitar la acción declarativa de nulidad, y dicho negocio no es susceptible de confirmación alguna. En tales supuestos, no opera el plazo del art. 1.301 CC, y se entiende que la acción de imprescriptible, al establecer el art. 8 LCGC la nulidad de pleno derecho de las condiciones generales de la contratación que resulten afectadas por abusividad, lo que incluye su falta de transparencia. Así, la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 593/2018, de 29 de octubre , FJ 3º, señala que:
" Como declaró la STS 367/2017, de 8 de junio : No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.
Debemos recordar que nos encontramos ante una nulidad de pleno derecho, como declara el Tribunal Supremo en la citada Sentencia 558/2017 , que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ). Destaca la Sentencia que no es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea.
La STS 285/2016, de 3 de mayo , entre otras muchas, recuerda que la acción de nulidad absoluta no está sujeta a prescripción o caducidad".
Motivo cuarto: transparencia de la cláusula suelo.
Contenido del motivo.
(11).- Señala el recurso de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA que, en cualquier caso, la cláusula atacada es transparente, ya que procede de una solicitud de novación expresamente deducida por Alberto, en la ampliación de préstamo firmada en fecha de 15 de marzo de 2010, de acuerdo con las condiciones negociadas entre las partes, y propuestas por la propia parte prestataria, como se desprende de la propia escritura de préstamo, en su pg. 41.
Además, señala, ni existe perjuicio en la introducción de la cláusula suelo, puesto que como tope mínimo es muy inferior al interés que anteriormente pagaba Alberto, 4,11%, y la redacción de la cláusula es sencilla y clara, resaltada en negrita, y fue leída por el notario autorizante de la escritura de préstamo.
Valoración del tribunal.
(12).- No se trata, como parece desprenderse del escrito de recurso, de que se haya novado precisa y puntualmente la cláusula suelo a petición de Alberto, dentro del conjunto de todos los pactos del contrato de préstamo con BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA. Realmente se está ante una novación contractual de todo el préstamo hipotecario, originalmente concedido en fecha de 4 de abril de 2000, por un importe de 69.116€, y con un periodo de amortización de 300 mensualidades, que ya se había ampliado en otra escritura de 4 de julio de 2006, por 33.000€ adicionales.
En fecha de 10 de marzo de 2015, como se ha señalado, se novan por completo los términos de aquel contrato de préstamo hipotecario, donde se amplía el capital prestado hasta la suma de 129.108€, se fija un nuevo plazo de amortización de hasta 30 años, se aplica un nuevo tipo de interés variable, referenciado al Euribor con un diferencial de 0,85 puntos, y se establece que " en ningún caso, el resultante puede ser inferior al dos como quinientos por ciento (2,500%)", si se aplican determinadas bonificaciones, y " de no aplicarse la bonificación por no cumplirse los criterios establecidos para ello, el tipo de interés mínimo aplicable al préstamo en la correspondiente revisión será del tres por ciento (3,00%)" [f. 27 de los autos].
Aquello a lo que se refiere el recurso de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA, en la pg. 41 de la escritura de novación, no deja constancia alguna de que fuera Alberto quien solicitase la inclusión de la cláusula suelo en la citada novación, respecto de las previas condiciones del préstamo que carecían de ella. Esa referencia hecha en la apelación se hace a la declaración notarial donde señala que " a).- que esta escritura ha sido redactada conforme a minuta facilitada por la entidad acreedora y contiene condiciones generales de la contratación. En consecuencia advierto a los otorgantes de la posible aplicación de la Ley que las regula de 13 de abril de 1998; b).- Que el texto proyectado de la presente escritura ha sido depositado a disposición de la parte prestataria en mi despacho, para su examen, durante tres días hábiles anteriores al del presente otorgamiento; c).- que tengo a la vista el documento que contiene la oferta vinculante prestada por la entidad acreedora a las parte prestataria, en la cual se advierte del derecho citado a examinar el proyecto de escritura. En las condiciones financieras contenidas en dicha oferta no existen discrepancias con las cláusulas financieras de la presente escritura" [f. 38 de los autos].
Por lo tanto, lo único que se deriva de ese apartado de la escritura invocado por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA es que la redacción de la escritura se hace conforme a la minuta presentada justamente por esa parte acreedora, la entidad financiera, no por el consumidor. Nada de ello advera la tesis de que se introdujo la cláusula suelo a petición de Alberto, por haberlo solicitado expresamente, como señalaba el recurso de apelación.
(13).- A partir de tal punto, el resto de cuestiones apuntadas en el recurso de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA, como son la claridad de la redacción de la cláusula, su resalte parcial en negrita o la lectura por el notario de la escritura no tienen incidencia en el denominado control de transparencia (o segundo control de transparencia, o transparencia material) de la condición general, sino que se refieren a otro tipo de examen, el de mera incorporación.
No es admisible confundir la finalidad del control de incorporación, consistente en dar a conocer al consumidor la existencia de la cláusula a incluir en su contrato, lo que alcanza tanto a su presencia como a la comprensión gramatical de la misma; con lo que se examina en el control de contenido, relativo a la falta de transparencia, consistente en ofrecer los medios para que el consumidor tome conciencia de los efectos y consecuencias patrimoniales que tendrá tal cláusula sobre sus débitos futuros. El primer control tiene la finalidad de denotar la mera presencia de la cláusula en el contrato. En cambio, el segundo, el de transparencia, busca ofrecer una información adicional, relativa a cuál será finalmente el efecto prestacional sobre los débitos del consumidor, que deriven de la inclusión del pacto en cuestión, esto es, su carga económica sobre los equilibrios contractuales. Así, la STS nº 314/2018, de 28 de mayo , FJ 4º.5, señala que:
" El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , caso RWE Vertrieb ; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Kásler y Káslerne Rábai ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.
Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula".
Ninguno de esos rasgos apuntados revela de modo efectivo y claro, no ya la existencia o comprensión gramatical de la cláusula, sino su alcance económico sobre los futuros débitos prestacionales a cargo del consumidor, lo que supone su intransparencia.
(14).- Finalmente, señala BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA que no sería perjudicial para el consumidor aplicarle la cláusula suelo, 2,5% bonificada o 3% sin bonificar, porque antes venía pagando un fijo de 4,11%, por lo que es más favorable.
Se trata de una comparación absurda, ya que no son esos los términos que deben emplearse. Lo comparable para determinar el perjuicio del consumidor es lo que paga en el escenario resultante del interés variable pactado, Euribor + 0,85, cuando ese índice de referencia desciende, y lo que tiene que abonar al entrar en juego la cláusula suelo. Ahí está el perjuicio.
Motivo quinto: pago de intereses sobre la cantidad a restituir.
Exposición del motivo.
(15).- El recurso de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA sostiene que no debe proceder condena al pago de intereses sobre la suma objeto de condena, ya que no está determinada numéricamente esa suma, por lo que al no tratarse de una cantidad líquida no es posible reconocer la mora en el pago, ni, por tanto, condenar al pago del interés legal sobre ella.
Respuesta del tribunal.
(16).- No debe confundirse la liquidez de la deuda, con la efectiva liquidación material de la misma. Es decir, a los efectos de determinar el pago de intereses moratorios, no es preciso expresar una suma concreta y precisa, cuando la misma resulta de simples operaciones aritméticas que emplean datos numéricos que de por si ya están en el conocimiento de las partes implicadas en la relación jurídica de que se trate, como ocurre en este caso. Así, basta para su fijación el cálculo de la diferencia entre la suma pagada efectivamente por el prestatario y aquella otra que debió pagar en cada cuota, sin aplicación de la cláusula suelo anulada.
Pero, aclarado lo anterior respecto de los exactos términos en los que BANO DE CAJA ESPAÑA formula su recurso, el fundamento para la imposición de intereses no es tanto la mora del deudor, art. 1.100 CC, como por ser una consecuencia aparejada directamente a la restitución de la suma que deriva de la cláusula anulada, por su posesión en el tiempo, de acuerdo con lo recogido en el art. 1.303 CC.
Motivo sexto:infracción del art. 394 LEC , dudas de hecho o de derecho.
(12).- Presentación del motivo. Señala el recurso de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA que no debe proceder condena en costas, aun estimando la demanda de Alberto, por cuanto concurren dudas cualificada de hecho o de Derecho en este asunto, dados los diferentes criterios existentes en los tribunales sobre la devolución de cantidades.
(13).- Valoración del tribunal. En efecto, respecto de las dudas jurídicas sobre la procedencia, y su extensión, de la devolución de las prestaciones percibidas como consecuencia de la nulidad de la cláusula, generadas a partir de la STS nº 241/2013, de 9 de mayo , este tribunal venía apreciando su concurrencia para no imponer la condena en costas, toda vez que se había producido un cambio de posicionamiento en la jurisprudencia del TS, que primero rechazó aquel efecto, y luego lo admitió parcialmente, además de una resolución del TJUE, antes citada, que finalmente dio cabida a la restitución íntegra.
No obstante, se ha entendido jurisprudencialmente que en el caso del Derecho de consumo, cuando se produce una estimación íntegra de la demanda, ha de proceder la condena en costas al predisponente de la cláusula declarada nula, de acuerdo con el principio del vencimiento objetivo procesal, del art. 394.1 LEC, sin que sea admisible en tales casos apreciar la excepción a tal regla, que consiste en la concurrencia de cualificadas dudas de hecho o de Derecho para eximir de tal condena, ya que ello conculcaría el principio de efectividad del Derecho de la UE, respecto de los efectos de tutela al consumidor. En tal sentido, la STS, Sala 1ª, del Pleno, nº 419/2017, de 4 de julio , FJ 5º, la cual señala que:
" Esta sala, al estimar después de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 recursos de casación similares al presente, ya se ha pronunciado sobre las costas de las instancias, y lo ha hecho imponiéndoselas a la parte demandada, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC , para las costas de segunda instancia, y conforme al art. 394.1 LEC para las de primera instancia, si bien en el caso de estas últimas la condena resultaba de la confirmación de la sentencia de primera instancia no impugnada especialmente sobre este punto en apelación ( sentencias 247/2017 , 248/2017 , 249/2017, las tres de 20 de abril , 314/2017, de 18 de mayo , y 357/2017, de 6 de junio , entre otras).
No obstante, en ninguno de esos casos la parte recurrida en casación había planteado con una mínima claridad que su petición de no imposición de costas se refiriera a las de las instancias, que serían las problemáticas puesto que ninguna duda cabe de que la estimación del recurso de casación comporta, según el art. 398.2 LEC , que no se condene a ninguna de las partes litigantes en las costas del propio recurso de casación.
En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( art. 394.1, párrafo primero, LEC , aplicable a las costas de primera instancia y también, por remisión del art. 398.1 LEC , a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apdo. 1 del art. 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.
La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero , que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.
Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).
A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub ).
El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala al resolver asuntos sobre cláusulas suelodespués de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 . Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo , también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.
En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016hace las siguientes consideraciones.
"53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.
"54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito , C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).
"55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito , C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).
"56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces "para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores" ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai , C,-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78).
[...]
"61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula."
Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:
1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.
2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.
3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.
4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado."
II.- Impugnación de sentencia deducida por Alberto.
Motivo único: incongruencia procesal de la resolución.
Formulación del motivo.
(14).- Expone la impugnación de Alberto que la Sentencia de la primera instancia, en su Fallo, condena a " la entidad demandada a devolver las cantidades, que se hayan cobrado de más por aplicación de la cláusula nula más el interés legal desde el 15 de marzo de 2010 hasta la presentación de la presente demanda, y en su momento sean aumentados conforme al art. 576 de la LEC (...)", de modo que condena a devolver las cantidades cobradas en el espacio temporal del 15 de marzo de 2010, fecha del contrato, hasta septiembre de 2015, momento en que se presenta la demanda, cuando esa parte interesó, señala, la devolución de las sumas desde la formulación de la demanda hasta la inaplicación efectiva de la cláusula.
Por ello, concluye la impugnación, se ha de acomodar el Fallo dictado al Suplico de la demanda.
Además, indica, que el Juez bien podría haber modificado el alcance del suplico de la demanda de esa parte sin incurrir en incongruencia alguna, de conformidad con la STJUE de 21 de diciembre de 2016.
Valoración del tribunal.
(15).- Por Alberto se solicitó aclaración de sentencia en la que exponía que esa parte no había limitado, como término final, la devolución de cantidades a la fecha de presentación de demanda, sino hasta la efectiva inaplicación de la cláusula atacada [f. 190 de los autos].
El Suplico de la demanda, en su ap. 3), interesaba la condena de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA a la restitución de cantidades cobradas con base en la cláusula anulada, " desde la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , o, subsidiariamente, desde la interposición de la demanda", sin acotamiento del término final.
Por lo tanto, en efecto se ha de reconocer el defecto de alcance en la resolución respecto de lo peticionado por la parte, en los términos de incongruencia procesal expuestos, art. 218.1 LEC.
III.- Comunes a apelación e impugnación .
Costas de segunda instancia.
(16).- Dispone el art. 398 LEC, en cuanto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que para el supuesto de acogimiento del recurso de que se trate, aún parcial, no deberá realizarse condena en costas, y en cambio, cuando se proceda a desestimar en todo el recurso, las costas serán impuestas a la parte recurrente, por remisión al principio del vencimiento objetivo procesal, en su caso, con la excepción de apreciarse por el tribunal la concurrencia de serias dudas de hecho o de Derecho, por la remisión operada al art. 394 LEC.
