" Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por D. Edmundo, debo declarar y declaro la nulidad del contrato concertado el 22 de enero de 2016 con la entidad WIZINK BANK, por su carácter usurario, condenando a la entidad WIZINK BANK a pagar a la actora las cantidades abonadas que, en su caso, excedan del capital dispuesto, saldo que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha en que se liquide en ejecución de sentencia. Se imponen las costas a la demandada. "
PRIMERO.- La demanda y Sentencia de instancia. Objeto del recurso.
La demanda formulada en primera instancia lo es en ejercicio de acción de nulidad de contrato de crédito vinculado a tarjeta de las denominadas revolving celebr ado a fecha 22 de enero de 2016, en solicitud de declaración del carácter usurario del crédito formalizado, contrario a la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura, y subsidiariamente, en petición de nulidad del clausulado por falta de transparencia, y de forma alternativa, de nulidad de interés remuneratorio, y subsidiaria o complementariamente, de la cláusula de capitalización de intereses, sobre modificaciones unilaterales del contrato y cláusula de comisiones por impago del tipo remuneratorio del contrato de tarjeta por falta de transparencia y abusividad. En el contrato celebrado se estableció un TIN ( Tipo de Interés Nominal ) del 23,90%, y TAE ( Tasa Anual Equivalente ), del 26,70 %, que se incrementa desde el año 2018 al 27,24% según Reglamento de la tarjeta de crédito unido a la demanda. La Sentencia de instancia declara el carácter usurario del mismo con reseña de las SSTS nº 628/2015 de 25 de noviembre, y 149/2020 de 4 de marzo, así como de la STS de 4 de mayo de 2022, a efectos de determinar si el interés aplicado en el contrato de préstamo a través de tarjeta revolving, objeto de la litis, resulta ser superior al normal del dinero y desproporcionado a las circunstancias del caso.
Frente a dicha Resolución se alza la demandada alegando como motivo en el que funda su recurso, - se cita la STS de 4 de mayo de 2022 para confirmar que la TAE concertada no es usuraria - error en el término de referencia al realizar el test de usura, pues no se ha aplicado como término de referencia el precio habitual ofertado en el mercado para una categoría de productos equivalentes, no siendo correcto aplicar el TEDR media publicado en el Boletín Estadístico del Banco de España, ya que no es un precio de mercado, no es la categoría más específica y además no es correcto comparar figuras no equivalentes, ya que una TEDR no es una TAE. Se invoca en este sentido, dentro del motivo señalado como primero del recurso, la infracción del artículo 1 de la Ley de Usura y errónea valoración de la prueba.
Añade la recurrente en relación al precio ofertado en el mercado de tarjeta de crédito revolving, que al no existir referencias oficiales de las TAEs utilizadas por las grandes entidades bancarias en las fechas consideradas, el término comparativo constituye una cuestión fáctica que debe ser objeto de acreditación en cada caso concreto. Estima la apelante que la TAE aplicada se encuentra entre las habitualmente aplicadas por entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado, que solía ser superior al 20% ya en el año 2006
Se indica la falta de aplicación por WIZINK de una TAE notablemente superior a los tipos de mercado.
Solicita la apelante la revocación de la Sentencia de instancia, desestimándose la pretensión de nulidad por usura ejercitada con carácter principal.
SEGUNDO.- Resolución de la Sala.
Vulneración del artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura . Doctrina del Tribunal Supremo.
Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023 .
La cuestión relativa al carácter usurario de intereses remuneratorios en crédito revolving ha sido tratado en diferentes Sentencias de esta Sala, en consideración a la STS Pleno 258/2023 de 15 de febrero, y 367/2022 de 4 de mayo, así en Sentencia de fecha 10 de marzo de 2023, Rec. 38/2023 ( en el mismo sentido, Sentencias de esta Sala de fecha 15 de marzo de 2023, Rec. 40/2023 y 48/2023 ), Resoluciones que reproducen en su fundamentación el criterio jurisprudencial en los términos que establece la referida Sentencia de 15 de febrero, según la que
"A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.
2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.
Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.
3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".
Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.
4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.
La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.
Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.
Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato. Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.
En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:
"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".
Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:
"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".
En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales."
De conformidad a esta Sentencia, tal y como indicamos en las Resoluciones de este Tribunal antes citadas, para determinar si el interés pactado en el contrato de tarjeta revolving es usurario se debe comparar el TAE del contrato con el TEDR (tipo efectivo de definición restringida) publicado en el Boletín Estadístico del Banco de España para el tipo específico de las tarjetas revolving, al tiempo de la contratación, si el contrato es posterior a junio de 2010 en que dicho boletín ya publicaba el índice medio para las tarjetas revolving, o tomando como referencia el primer índice publicado por el Banco de España si el contrato es anterior a junio de 2010, si bien se debe agregar al referido TEDR entre 20 y 30 centésimas para corregir la diferencia existente entre el TAE, que incluye comisiones, y el TEDR, que no las incluye.
En el caso enjuiciado el TAE establecido en el contrato fue de 26,70 %, como resulta de la copia del contrato aportado por la parte demandada como documento nº 2 de la contestación, y el tipo medio publicado en la estadística del Banco de España para las tarjetas revolving en enero de 2016, fecha del contrato, era del 21,00% TEDR. Añadiendo 20 centésimas nos encontramos con un tipo medio de 21,20 % para operaciones similares, por lo que el tipo pactado de 26,70 % no supera en más de seis puntos el tipo medio de referencia, de modo que el interés no es notablemente superior al normal para este tipo de operaciones y por tanto no es usurario, de conformidad con el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de préstamos usurarios y la referida sentencia del Tribunal Supremo.
Sin embargo, la consideración de TAE modificada al alza a efectos comparativos responde al criterio recogido en Sentencia de esta Sala de fecha 11 de octubre de 2023, Rec. 1008/2022, que establece, con cita de la STS 317/2023, de 28 de febrero, que en condiciones normales la comparación debe realizarse con la TAE del momento en que se celebró el contrato, pero si se trata de un contrato de servicios financieros de duración indeterminada en el que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés sin atenerse a un índice legal, aunque se ajuste a las exigencias del artículo 85.3 TRLCU, ha de considerarse que cada modificación del tipo de interés supone la concertación de un nuevo contrato y que a partir de ese momento lo que ha de compararse es la nueva TAE. En su virtud, y dado que el TAE aplicado desde 2018 y hasta el mes de marzo de 2020 fue de 27,24%, como resulta del Reglamento de la tarjeta de crédito unido como documento nº 1 de la demanda en relación al contrato presentado, y que el tipo medio publicado en la estadística no supera el 21,00% a partir de enero de 2018 ( mes en el que se sitúa en el 20,83% ), el carácter usurario de los intereses resulta desde el momento de aplicación de incremento de TAE, por superación en más de seis puntos del tipo medio de referencia.
La STS expresa esta consecuencia al indicar que
"12.- Este carácter usurario no afecta al contrato desde el momento inicial del contrato, sino exclusivamente desde el momento en que la acreedora fijó unilateralmente una TAE a un tipo de interés notablemente superior al normal del dinero en ese momento.
13.- Por tal razón, las consecuencias anudadas a ese carácter usurario (que la acreditada solo ha de restituir las cantidades satisfechas mediante el uso de la tarjeta revolving, pero no los intereses devengados) han de producirse desde que se fijó el interés usurario,..."
La declaración del contrato de tarjeta revolving como nulo, por usurario, desde la modificación al alza del tipo de interés realizado, si bien limita las cantidades a restituir por la actora al capital dispuesto, sin importe alguno por intereses devengados, a partir de dicha modificación -no cabe convalidación de contrato nulo por posterior reducción de TAE a tipo no usurario - obliga a analizar en el caso a modo de acción alternativa la nulidad ab initio del clausulado del contrato de tarjeta por no superar el control de incorporación y transparencia, ya que hasta el momento en que se declara la nulidad radical se desplegaron efectos válidos del negocio jurídico. Afirma la demandante que reservándose la posibilidad al prestamista de proceder a una novación modificativa del contrato, incluso la modificación del tipo de interés, las comisiones, y en definitiva, la totalidad de las condiciones contractuales, no puede incorporarse al contrato el recálculo de la operación respecto de las condiciones iniciales. Esta alegación la realiza tras denunciar la falta de los requisitos de inclusión por ilegibilidad y de incorporación conforme a los artículos 5 y 7 LCGC, así como de la explicación de la carga económica del contrato, que constituye un contrato tipo y de adhesión.
En Sentencia de este Tribunal de fecha 25 de enero de 2024, Rec. 898/2022 indicábamos en un supuesto de coste inicialmente no usurario y de posterior novación unilateral del contrato que < La resolución del recurso obliga a considerar las alegaciones que aduce el apelado, al reiterar en escrito de oposición al recurso lo ya manifestado en demanda, en el sentido de que las condiciones de la línea de crédito objeto de autos no se destacan de ninguna manera, figurando la modalidad concreta contratada inmersa en un texto continuo, abigarrado y de difícil comprensión, denunciando la falta de información previa a la contratación, alegación que la Sentencia de instancia acepta, al indicar que si bien el coste de uso de la tarjeta puede considerarse inicialmente moderado, ha de determinarse en qué medida la perpetuación de los efectos de la relación contractual ha sido empleada por la prestamista para obtener una mayor remuneración sin presentar claramente a su deudor que el cambio a la modalidad revolving iba a generarle unos costes mucho mayores, a cambio de no anticipar el pago de la deuda y con la aparente facilidad de los pagos con cuota fija, que ni en el contrato inicial ni posteriormente se identifican como un revolving, generando en el deudor la confianza en que el crédito tendrá un coste razonable.>
En la mencionada Resolución estimaba esta Sala que la falta de información relevante resulta de la ausencia de información comparativa a partir de la utilización de la nueva fórmula de amortización, toda vez que incumbe a la entidad financiera trasladar la información justificativa de la modificación contractual, que implicó el uso de una fórmula de pago más gravosa para el consumidor.
Aplicados tales argumentos al presente recurso, y aun considerando la legibilidad del ejemplar de Reglamento de la tarjeta de crédito que se une a la demanda, considera el Tribunal que es reproducible la fundamentación relativa a la modificación del sistema de amortización de la Sentencia referida, que remite a la dictada por la Sección a fecha 14 de junio de 2023, Rec. 800/2022 en los siguientes términos:
Sentencia del Tribunal de fecha 14 junio de 2023, Rec.800/2022 , que declara la nulidad de las cláusulas que definen el sistema de amortización del contrato, y de las cláusulas de comisiones por reclamación de posiciones deudoras y de seguro de protección de pagos, de acuerdo a la siguiente fundamentación jurídica:
< ii a) Esta cláusula, para ser válida, y dado que nos encontramos en un contrato sometido a condiciones generales de contratación, debe superar los controles de incorporación y de transparencia, entendida esta última por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que el consumidor ha de ser plenamente consciente de la carga económica que le supone el contrato, siendo obligación de la entidad de crédito la de proporcionarle la información precontractual suficiente para el cumplimiento de dicho requisito.
El control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores ha sido ya analizado en varias sentencias tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo.
En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C- 143/13 , caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove.
"A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que permitan al adherente tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato".
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia
Esta línea jurisprudencial se inicia en las sentencias 834/2009, de 22 de diciembre ; 375/2010, de 17 de junio ; 401/2010, de 1 de julio ; y 842/2011, de 25 de noviembre . Y se perfila con mayor claridad en las sentencias 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 638/2013, de 18 de noviembre ; y 333/2014, de 30 de junio .
ii b) La STS de Pleno número 608/2017, de 15 de noviembre , con cita de la STJUE, caso Andriciuc, recuerda que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes
En el mismo sentido, señala la STS 564/2020, de 27 de octubre que, dentro del conjunto de circunstancias que son relevantes para verificar que el consumidor ha podido evaluar, antes de vincularse contractualmente, el coste total de su préstamo, como ha señalado el TJUE en su sentencia de 3 de marzo de 2020, C-125/18 , desempeñan un papel decisivo, además de una redacción clara y comprensible que permitan a un consumidor medio evaluar tal coste, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc, C-186/16 ).
Igualmente concreta la antes citada STS 149/2020, de 4 de marzo , lo siguiente:
"La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente".
iic) Resulta de interés en el supuesto de los créditos revolving, y a efectos del control de transparencia, las consideraciones que se efectúan en la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 19 de enero de 2022 , que viene a decir lo siguiente:
En este tipo de contratos tan relevante como la TAE (tasa anual equivalente) o el TIN (tipo deudor), es la forma en que se procede a su amortización. Respecto de la amortización prevista en el crédito revolving la SAP de Barcelona, sección 4ª, 405/2021, de 28 de junio , indica:
A ello se añade, que dadas las peculiaridades del contrato revolving de autos y a la vista de la cláusula que regula el interés remuneratorio objeto de autos no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica que le representaba el mismo, ni tampoco el funcionamiento del contrato según se ha indicado más arriba. No bastaba, por ello, con indicar el TAE aplicable más el importe del límite mensual de pago Fin de mes, del importe de la Línea de Crédito y del importe de la mensualidad de crédito. Lo relevante era la mecánica de funcionamiento del contrato de crédito revolving, contratos en los que, por sus propias peculiaridades, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, y el límite del crédito se recompone constantemente, y dependiendo de la cuantía de las cuotas, si no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente se puede llegar a pagar durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital, y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Debe concluirse, por tanto, que concurre falta de transparencia y que la cláusula es abusiva porque provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor a quien no le ha sido posible hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá este contrato ( SSTS 8 de junio de 2017 y 20 de enero de 2020 ).
La STS 149/2020, de 4 de marzo , ya aludida anteriormente, reseña : 8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.
Estas características peculiares de la operación obligan al profesional a extremar el deber de información que contiene el contrato, información sobre el coste real del crédito que está lejos de acreditarse en este caso, pues no puede desprenderse de la documental aportada. [...]
Lo verdaderamente relevante en estos casos de tarjetas revolving es el sistema de amortización. [...]
Hemos de recordar la importancia de la información, en la contratación con los consumidores, para cumplir con la exigencia de la transparencia de las condiciones generales se traslada a la fase precontractual cuando se adopta la decisión de contratar (entre otras, STJUE 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , y de 30 de abril de 2014, asuntoC-26/13 ).
[...]
La falta de transparencia no determina el carácter abusivo de la cláusula, pero abre la puerta a dicho examen.
Sin embargo, en supuestos como el presente, puede afirmarse tal carácter cuando no existe una información correcta especialmente sobre las reglas que establecen el sistema de amortización y liquidación periódica de la deuda, contrariando las reglas de la buena fe, y provocando un desequilibrio jurídico y económico en la posición contractual del consumidor que puede ver agravada, sin explicación e información previa que le permita tomar una decisión consciente, su situación económica de forma excesivamente gravosa.
iii d) En el caso presente el sistema de amortización del crédito previsto en el contrato no reúne, a criterio de esta Sala, las condiciones necesarias para superar el control de transparencia. El sistema de amortización es ciertamente confuso y oscuro, recogiéndose en diversas cláusulas, sin la debida coherencia, las condiciones económicas relativas a la amortización de los intereses remuneratorios, de tal modo que una lectura de las condiciones por el consumidor le impiden conocer el funcionamiento real del producto si no se trata de un consumidor con suficientes conocimientos en materia financiera, lo que en el caso presente se descarta dado que el prestatario es administrativo de profesión. La consecuencia de ello es la aceptación por el consumidor de determinadas consecuencias económicas que se derivan del contrato y que son perjudiciales para el mismo, si antes no ha sido correctamente informado por la entidad de crédito, información precontractual que en el presente caso no se acredita. Entre tales consecuencias, quizá la más relevante es el hecho de que en momento de contratar el consumidor no es plenamente consciente del hecho de que, según el sistema de amortización previsto en el contrato, puede incurrir en sobreendeudamiento, puesto que no se explica con claridad la incidencia que la aplicación del interés remuneratorio tendrá en la carga económica del contrato, ni el hecho de que el impago de intereses puede generar el incremento de la deuda por capital.
Dicho criterio, que esta Sala mantiene, es seguido, entre otras resoluciones por las sentencias de la sección 12 de 22 de julio de 2022 , de la sección 25 de 24 de octubre de 2022 y de la sección 9 de 27 de marzo de 2023 .
ii e) En consecuencia, proceder declarar la nulidad del clausulado del contrato relativo al sistema de amortización del crédito, incluidas las cláusulas de comisiones por reclamación de posiciones deudoras y de seguro de protección de pagos, puesto que se trata asimismo de cláusulas que son claramente abusivas para el consumidor, habida cuenta que no respetan el debido equilibrio entre los derechos y obligaciones que del contrato se desprenden para el consumidor y para el empresario, generando en el caso de las comisiones la percepción por parte de la entidad de crédito de una cantidad económica automática por impago de cada recibo impagado sin que exista un coste real acreditado para dicha entidad, y en el caso del seguro porque se trata de una cláusula que únicamente beneficia a la entidad de crédito. >
Trasladados los anteriores razonamientos al presente recurso, la acción de nulidad del clausulado que recoge el sistema de amortización se fundamenta en la señalada falta de información previa a la contratación, por resultar insuficiente el concepto gramatical de tipo de interés como configurador del precio total del crédito, al omitirse aquellos datos que en él inciden, apareciendo el establecimiento de un tipo de interés nominal -TIN - remuneratorio del 24,00%, con un equivalente TAE del 27,24% para compras y disposiciones de efectivo y transferencias a que obedece la novación del contrato, que no consta que fuera acompañada de ofertas similares o más adecuadas, ni de la necesaria i nformación precontractual que las entidades deben poner a disposición del público sobre tipos de interés y comisiones, sobre los tipos orientativos, y los folletos de tarifas máximas de comisiones ( en expresión de la demanda, incluida en el apartado relativo a normativa aplicable). Es por ello que la desestimación de los motivos del recurso, con confirmación de la Sentencia de instancia en cuanto a la declaración de nulidad que contiene, es consecuencia de la mencionada confluencia de un conjunto de condiciones de la contratación, con ausencia de información comparativa por utilización de nueva fórmula de amortización, que impiden el conocimiento real y razonablemente completo del funcionamiento del contrato, y que no puede limitarse a la descripción de las formas de pago que invoca la entidad interpelada.
En el mismo sentido, y respecto al control de incorporación, a través del cual se pretende, según STS número 467/2022 de 6 de junio, comprobar que la adhesión a las condiciones generales se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 80.1. b) del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , la SAP Madrid Sección 11ª de 17 de noviembre de 2023 dispone en un caso sustancialmente idéntico, que el tipo de interés remuneratorio aplicado no se recoge en la primera hoja del mismo, sino que aparece en las condiciones generales, que no aparecen suscritas específicamente por el demandante, y en concreto en la cláusula 7, sin resaltar, entremezclada con la regulación de otras comisiones de forma poco clara. No se recogen en la solicitud junto con las condiciones especiales firmada por el mismo, ni aun hay una remisión a las condiciones generales a efectos de su aceptación Tampoco aparece regulado en el contrato el funcionamiento de la tarjeta ni la forma de cálculo de los intereses de manera que el consumidor pudiera tener cabal conocimiento del sacrificio económico que el uso de la tarjeta podría implicar, de manera que ha de considerarse que el contrato no era transparente en este punto, y por tanto, al no superar ese primer control, procede declarar que tal cláusula también eran nula, la cual, por lo demás, tampoco supera el doble control de transparencia, referido a la necesaria información que debió ofrecerse al mismo. El efecto en tal caso será el de tener el Banco que devolver también los intereses indebidamente cobrados desde el momento de la firma del contrato y hasta que el mismo devino usurario.
Esta fundamentación responde a la invocación en demanda de la redacción de un contrato tipo o de adhesión, en el que la realidad de los intereses y comisiones se ubican en el anexo del documento contractual dándole una apariencia de elemento accesorio y sin mayor trascendencia, y que excluye que unos tipos de interés tan elevados- añadidos a una acumulación de comisiones y del reseñado sistema de amortización generador del sobreendeudamiento, hayan sido incorporados mediante manifestación de voluntad válida, alegación que esta Sala comparte, atendida la falta de aceptación del contenido de las cláusulas de intereses remuneratorios y de precio del contrato, en particular, de la cláusula 9 del Reglamento de la tarjeta, sobre modalidades de pago.
En definitiva, la nulidad por usura desde la fecha de novación contractual, con los efectos del artículo 3 de la Ley Azcárate, y la nulidad del clausulado regulador del coste económico del contrato por abusividad ab initio, determina, según lo expuesto, la estimación de la demanda en su integridad, con desestimación del recurso formulado ( véase este mismo criterio a tal efecto recogido en la citada SAP Madrid Sección 11ª ).
TERCERO.- Costas.
A tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC, procede imponer las costas procesales generadas en esta segunda instancia a la parte apelante, dada la desestimación de su recurso.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
