Sentencia Civil 117/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 293/2023 de 20 de febrero del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda sobre guarda, custodia o alimentos de hijo no matrimonial. Por don Pablo se presentó demanda de guarda, custodia o alimentos de hijo no matrimonial contra doña Leocadia.

Se alega que fruto de la relación que mantuvieron, tuvieron un hijo llamado Jose Luis nacido el día NUM000 de 2020.

2. Sentencia de 5 de octubre de 2022 . Por el Juzgado de violencia se dictó sentencia en fecha 5 de octubre de 2022 estimando parcialmente la demanda presentada por don Pablo contra doña Leocadia, acordando que procede mantener las medidas paterno filiales respecto del menor, Jose Luis, adoptadas en el auto dictado por el Juzgado el 22 de junio de 2022, así como auto de aclaración aquél de 7 de julio del mismo año, sin costas.

En la sentencia, in fine, razonó el Juez de instancia que a tenor de lo actuado, procedía mantener las medidas acordadas en el auto de 22 de junio de 2022 aclarado por auto de 7 de julio de 2022 dado que no concurrieron motivos para su modificación y que dada la edad del menor, no se aprecia que resulte procedente, en este momento, el régimen de visitas propuesto por el progenitor en la demanda consistente en que el padre pueda estar con el menor, en semanas alternas, tres días, que variarán en función de las libranzas en el trabajo de aquél. No obstante, el Juez añadió que ello se acordaba en la resolución y sin perjuicio de la posibilidad que las partes puedan solicitar en el futuro la modificación de la presente medida, conforme sea la evolución del indicado régimen de visitas.

Contra la citada sentencia presenta recurso de apelación doña Leocadia e impugna también la sentencia don Pablo.

El Ministerio Fiscal presentó ante la Sala escrito oponiéndose a la impugnación del progenitor, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Debemos recordar que las medidas concretas adoptadas en el auto de medidas provisionales de 22 de junio de 2022 aclarado por auto de 7 de julio de 2022, que se elevaron por sentencia de 5 de octubre de 2022 de manera definitiva, fueron las siguientes:

¡1ª.-Se otorga la guardia y custodia del menor a su madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, no estimándose que concurra motivo para atribuir el ejercicio exclusivo de la misma a la demandada

2ª.-Como régimen de visitas se determina que el menor disfrutará de la compañía del padre, los fines de semana alternos, el sábado, desde las 11 a las 13 horas, visita que será tutelada por el correspondiente punto de encuentro familiar. Todo ello teniendo en cuenta que no se ha evidenciado que el establecimiento de tal forma de contacto entre el padre y el hijo, resulte no conforme con el interés de este último.

3ª.-D. Pablo abonará, en concepto de pensión de alimentos, a su hijo reseñado, la suma de 150 € mensuales . Dicho montante se satisfará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que señale la actora y será actualizado anualmente conforme exige el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Todo ello teniendo en cuenta que durante su interrogatorio aquél manifestó tener unas percepciones mensuales en torno a 750 € y la demandada de unos 600

Los gastos extraordinarios serán abonados en un 50% por ambos progenitores.

Se consideran expresamente gastos extraordinarios todos aquellos gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado que hayan concertado en la familia, incluyendo dentro de estos gastos médicos las intervenciones quirúrgicas, radiografías, análisis y otros exámenes clínicos, tratamientos prolongados, odontología y ortodoncia, rehabilitaciones y recuperaciones, aparatos ortopédicos o gafas etc. También se reputarán gastos extraordinarios los relacionados con actividades deportivas, culturales o clases de apoyo que no se encuentren incluidos dentro de la mensualidad ordinaria del colegio, así como aquellas actividades lúdicas que hubieran sido acordadas por ambos progenitores o en su defecto por autorización judicial.

Por el contrario, ni los gastos de educación, ni los de confección, zapatería o farmacia han de ser considerados extraordinarios, por cuanto se engloban en el concepto de ordinarios y en consecuencia incluidos ya en la pensión de alimentos ( artículo 142 del Código Civil ), la cual comprende, en su cobertura económica, las necesidades del alimentista de fácil previsión, cual acaece con las derivadas de la educación-libros o material escolar-y ello con independencia de que los gastos generados por aquélla tengan una periodicidad de un mes o superior."

TERCERO.- Recurso de apelación de doña Leocadia.

Contra la citada sentencia se alza doña Leocadia, alegando, en síntesis, su desacuerdo con los siguientes pronunciamientos:

1º) El pronunciamiento que refiere que la patria potestad del menor será compartida por ambos progenitores.

Se solicita en el recurso el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre.

Alega progenitora que existen motivos para atribuir a la madre el ejercicio de la patria potestad en exclusiva que serían, en síntesis, los siguientes:

-La edad del menor ( hoy tiene 3 años de edad),

-Porque el menor padece un DIRECCION000 que se probó con la aportación, en el acto de la vista de medidas provisionales, de la documentación que lo acredita, dado que con dos años ni siquiera hablaba.

-Porque el menor Jose Luis no conoce apenas al padre, nunca ha estado con él y el padre no conoce sus hábitos ni rutinas, lo cual es motivo suficiente, en opinión de la madre, para que se le conceda a ella el ejercicio exclusivo de la patria potestad del menor.,

2º) Sobre el régimen de visitas . También pide que no se acuerde régimen de visitas de padre con el niño porque, a pesar de ser visitas supervisadas, el hecho de que se desarrolle en un Punto de Encuentro Familiar supone que el hijo se encuentre con el padre en un lugar extraño para el menor.

Relata que cuando ella quedó embarazada, él infundadamente ( porque se lo había dicho un chamán) la acuso de haberle sido infiel, la tildaba de puta y decía que el niño no era suyo.

Que se separaron como pareja desde que ella quedó embarazada y durante ese tiempo él la llamó dos veces pero para insultarla.

Posteriormente él inició un procedimiento de filiación, cuando la madre nunca se opuso a reconocer que él era el padre biológico. Alega la madre que el demandante nunca tuvo interés en el menor .

Indica que el padre no paró de hostigarla y descalificarla en la vía pública, por lo que ella le denució y que el hecho de que se hayan archivado las diligencias penales no quiere decir que no existieran esas descalificaciones

Decisión de la Sala.

Sobre el ejercicio exclusivo de la patria potestad solicitado por la progenitora .

En el presente caso no procede el ejercicio exclusivo de la patria potestad por parte de la progenitora, porque existe un interés del padre por el menor. Ello es así porque de lo actuado resulta que el padre inició el procedimiento de filiación para reconocer al hijo que se siguió al nº 1204/2020 y en el que se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid el día 2 de diciembre de 2021 en cuyo fallo se acordó estimar la demanda formulada por don Pablo contra doña Leocadia, declarando que don Pablo es el padre biológico de Jose Luis.

En consecuencia, algún interés tendría el padre por cuanto él fue quien inició el procedimiento de filiación y su demanda prosperó.

No se observa motivo alguno por el que deba privarse al padre del ejercicio de la patria potestad y sea otorgada únicamente a la madre, como se pretende.

El motivo se desestima.

Sobre la supresión de las visitas del menor con el progenitor.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2022 ( rec. 5819/2021 ) recoge la doctrina a tener en cuenta cuando procede tanto la suspensión como la limitación del régimen de visitas en interés superior del menor atendiendo el análisis de las circunstancias concurrentes. El Alto Tribunal establece lo siguiente en su Fundamento de Derecho Tercero:

"Tercero.-El interés y beneficio de los menores y el régimen de comunicación con sus progenitores

3.1 La trascendencia jurídica del régimen de comunicación entre padres e hijos

Los padres constituyen el centro del núcleo afectivo y de dependencia de su prole. El rol de aquellos es trascendente en el desenvolvimiento futuro de sus hijos, transmitiéndoles señales de aceptación o de rechazo, inculcándoles valores éticos, propiciando su socialización y, en definitiva, el desarrollo de su personalidad. La existencia de positivas interacciones entre padres e hijos es decisiva en el desarrollo ulterior de los menores. O, dicho de otra forma, la dinámica familiar no discurre ajena a los hijos, sino que mueve los cimientos de su desarrollo.

A un niño o a una niña, que disfruta de lazos afectivos y de apego seguro con sus progenitores, no se le puede privar del contacto y comunicación con ellos, lo que se configura como un derecho del menor, una de cuyas plurales manifestaciones normativas se encuentra en el art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , cuando proclama que: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses".

En el sentido expuesto, la STS 373/2013, de 31 de enero , proclama que: "debe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisa el niño para el desarrollo emocional".

Ahora bien, comunicarse con sus hijos constituye también un derecho de los progenitores expresamente reconocido en el art. 94 del CC . Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional, en su sentencia 176/2008, de 22 diciembre , cuando señala que:

<<[...] debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos>>.

En el sentido expuesto, se pronuncia la STEDH, sección 3.ª, de 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España , al proclamar que:

<>.

3.2 El interés superior de los menores y su carácter primordial

La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.

Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( STC 99/2019, de 18 de julio , FJ 5)

El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d ) y e) de la LO 1/1996 , de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC ); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC ).

En el contexto expuesto, no puede extrañar que rija, como verdadero principio de orden público ( SSTS 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre y 251/2018, de 25 de abril , así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 o 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), la regla primordial del interés y beneficio de los menores en la adopción de las medidas personales y patrimoniales que les afecten.

En este sentido, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 ; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2, subrayan que <<[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 , y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2, estiman, por su parte, que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención>>, con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York.

La utilización de la expresión "consideración primordial" significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior y preferente para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción.

No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio ; 64/2019, de 9 de mayo ; 99/2019, de 18 de julio ; 178/2020, de 14 de diciembre ; 81/2021, de 19 de abril ; 113/2021, de 31 de mayo ), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo ; 438/2021, de 22 de junio ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos ; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia ; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia ; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia ; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).

3.3 El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos

En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( STS 170/2016, de 17 de marzo ).

Esta Sala, en sentencia 680/2015, de 26 de noviembre , ha declarado que: "[...] se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes". En el mismo sentido, ya se había pronunciado anteriormente esta Sala en la sentencia 54/2011, de 11 de febrero .

Por su parte, el art. 94 III del CC norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas "si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial", sin perjuicio de las prevenciones específicas que establece su párrafo IV, en los supuestos de proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se adviertan la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, sin perjuicio de establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada, en el interés superior del menor, previa evaluación de la situación de la relación paternofilial, cuestión que abordaremos a continuación."

Debe también tenerse en cuenta que interés del menor se ha considerado como bien constitucional lo suficientemente relevante como para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales ( SSTC 99/2019, de 18 de julio, FJ 7; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3: y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2), toda vez que ha de prevalecer, en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto. Desde esta perspectiva, "toda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor" ( STC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4).

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, consta en autos, como hemos indicado, que el padre inició el procedimiento de filiación para reconocer al hijo, declarándose en el mismo, como hemos indicado con anterioridad, que don Pablo es el padre biológico de Jose Luis.

Y sobre el argumento vertido en el recurso por la madre en el que manifiesta que el padre no paró de hostigarla y descalificarla en la vía pública y que por ello le denunció, y que el hecho de que se hayan archivado las diligencias penales no quiere decir que no existieran esas descalificaciones, debemos manifestar lo siguiente:

Consta al folio 13 del Tomo de medidas cautelares que se aportó por el Sr. Pablo el auto dictado en fecha 24 de enero de 2020 por el Juzgado nº 2 de Violencia sobre la mujer en el procedimiento de Diligencias previas seguido al nº 33/2020 en el que el Juez manifiesta en el Fundamento de Derecho único que " las diligencias practicadas no permiten apreciar indicios de la comisión del delito denunciado porque el testimonio de la presunta perjudicada no es suficiente para sostener una acusación después de que el investigado negara el relato de la denunciante. Este relato no resulta verosímil para destruir la presunción de inocencia porque incurre en exactitudes e incoherencias y porque no viene corroborado por datos periféricos que lo hagan verosímil. Así en la relación con las lesiones la que consta en el parte e informe forense son referencias de dolor subjetivo y la testigo amiga de ambos no corrobora la presunta agresión porque no se encontraba presente sino que atendió una llamada de la denunciante, por lo que ... procede decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones"

En consecuencia, las diligencias seguidas por denuncia de la madre han sido sobreseídas, sin que exista en autos otra actuación en ese sentido ni tampoco otra denuncia de la progenitora.

Dado que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia en el auto que se transcribe, en ello se debe basar la Sala y no en los argumentos que aduce en su recurso la progenitora, por lo que no podemos privar al padre de las visitas con el menor.

Poe último, sobre la alegación referente a que el régimen de visitas impuesto por el Juez no es en interés del menor dado que se establece con un progenitor al que no conoce, lo que puede suponer "algo traumático para el menor", consideramos que el desarrollo de las visitas deben producirse en el Punto de Encuentro Familiar y supervisadas por profesionales, tal como indica el Juez de instancia siguiendo las recomendaciones del Ministerio Fiscal, al ser ésta la forma más apropiada para el menor de corta edad porque de esta manera va a poder ir estableciendo la relación con el progenitor; no obstante, si durante el desarrollo de las vistas con el padre se apreciase la existencia de alguna situación o " algo traumático para el menor", los profesionales del PEF informarán al Juzgado de ello, pero por ahora tal situación no se ha producido no deja de ser una mera suposición de la madre que aún no está probada y que no se sabe si ocurrirá, por lo que tal alegación no es suficiente para privar a un padre y un hijo de su relación paternofilial.

Por los anteriores argumentos, procede que desestimemos el recurso de apelación interpuesto por doña Leocadia frente a la sentencia de instancia.

CUARTO.- Impugnación de la sentencia de don Pablo.

Se impugna por el progenitor la sentencia de instancia en cuanto la forma en que se debe desarrollar el régimen de visitas ( a través de PEF) y también muestra su disconformidad el apelante con tener que abonar la cantidad de 150 euros en concepto de pensión de alimentos favor del hijo común, ofreciendo abonar 100 euros mensuales

Sobre la forma en que se desarrolla el régimen de visitas.

El padre manifiesta su disconformidad con la medida consistente en que régimen de visitas con el menor se realice únicamente los fines de semana alternos, el sábado ( sería un sábado cada 15 días) desde las 11 a las 13 horas( visita que se realizará en el PEF y será tutelada por el correspondiente punto de encuentro familiar)

Alega que esta visita establecida en la sentencia son muy limitadas y dificultan que se establezca un vínculo entre padre e hijo; por ello solicita un régimen más amplio y por ello suplica que se modifique esta medida acordando la Sala un régimen de visitas que aunque sea sin pernocta, comprenda 3 días, por semanas alternas, coincidentes con los días de libranza del progenitor, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

Decisión de la Sala:

Como ya se ha expresado por la Sala al contestar el recurso de apelación materno en este punto y a cuyos argumentos nos remitimos, el régimen de visitas debe mantenerse en las horas, día y forma establecida por el Juez de violencia, esto es los fines de semana alternos, el sábado ( sería un sábado cada 15 días) desde las 11 a las 13 hora, visita que se realizará en el PEF y será tutelada, por ser ésta la forma más apropiada para que padre e hijo vayan estableciendo un vínculo y todo ello en interés del menor.

El motivo por tanto no puede prosperar.

Sobre la cuantía establecida en la sentencia de 150 euros mensuales en concepto de alimentos para el hijo menor.

El impugnante manifiesta su disconformidad con la cuantía de la pensión alimenticia en 150 euros mensuales. Afirma que gana 750 euros al mes y que abonar 150 euros al hijo en concepto de pensión es demasiado en relación con sus ganancias. Solicita que por la Sala, en lugar de los 150 euros mensuales establecidos por el Juez de violencia, se disminuya la pensión de alimentos a favor del menor Jose Luis y a cargo del padre de 100 euros mensuales.

Decisión de la Sala.

De las manifestaciones vertidas en el acto de la vista que ha sido visualizada por la Sala y que tuvo lugar en fecha 22 de junio de 2022 se desprende que don Pablo manifestó que es operador telefónico y que obtiene unas percepciones en torno a 700 u 800 euros mensuales.

Doña Leocadia, declaró que es profesora en un colegio y que gana unos 600 euros mensuales.

Teniendo en cuanta las declaraciones de ambos, procede mantener la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del menor en la cantidad de 150 euros al mes establecidos en la sentencia de instancia porque es el mínimo vital necesario para la subsistencia del hijo Jose Luis, de 3 años de edad.

El padre está en edad de trabajar, no tiene enfermedades y deberá esforzarse por mantenerlo, al igual que la madre que gana menos cantidad y vive con el menor.

Por los argumentos expuestos procede que desestimemos la impugnación de don Pablo, debiéndose confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos.

QUINTO.- Costas de la alzada.

Aun cuando han sido desestimados tanto el recurso de apelación como la impugnación frente a la sentencia de instancia, no procede que impugnamos las costas causadas en la presente alzada a ninguna de las partes litigantes por cuanto se han discutido medidas paternofiliales establecidas por vez primera.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo